AAP Girona 270/2022, 18 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 270/2022 |
| Fecha | 18 Mayo 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 6-2022
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 239/2019
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE FIGUERES
AUTO Nº 270/2022
MAGISTRADOS:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA
Dña. MERCEDES ALCÁZAR NAVARRO
En Girona a 18 de mayo de 2022.
ÚNICO. - Por el Juzgado de 1ª instancia e Instrucción nº 4 de Figueres, en las Diligencias Previas nº 239/2021, se dictó auto en fecha 18 de agosto de 2021, por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 14 de abril de 2020 por el que se acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones, siendo recurrido en Apelación el auto de 18 de agosto de 2021 por la querellante "APARTAMENTS GRUP INMOGESTIÓ S.A." representado por la procuradora Dª. Irene Gumà Torramilans y asistido por el letrado
D. Jacinto Planas Ros, y al que se opusieron tanto Adriano representado por la procuradora Enriqueta Rodríguez Domingo y asistido por la letrada Olga Tubau Martínez, Augusto y Avelino representados por la procuradora Enriqueta Rodríguez Domingo y asistidos por el letrado Carlos Echavarri Paniagua y Montserrat Mindan Cortada representada por la procuradora Rosa Mª Triola y asistida por el letrado Carlos Monguilod Agustí como el Ministerio Fiscal, si bien se adhirió al recurso únicamente a la pretensión de costas remitiendo las actuaciones ante este Tribunal a los efectos de dictar la correspondiente resolución.
1.1. Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia en base a las siguientes impugnaciones:
1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse inadmitido pruebas e inadmitidos la ampliación a la querella en el auto que resolvía el recurso de reforma.
2) Tipicidad de los hechos denunciados al entender que de lo actuado se desprenden indicios bastantes de que el Decreto de 12 de diciembre de 2017 dictado por el Ayuntamiento de Roses en el Expediente promovido por la mercantil querellante, constituye una clara resolución prevaricadora por su manifiesta arbitrariedad interesando que se deje sin efecto el auto de sobreseimiento libre,
3) Solicitud de práctica de lado diligencias debidamente inadmitidas
4) que se deje sin efecto la imposición de costas a la querellante.
1.2 El recurso solo merece prosperar en la parte de la pretensión relativa a la imposición de las costas.
2.1. La tesis de la recurrente consiste en mantener qué, cuando el Ayuntamiento de Roses se dicta el Decreto de fecha 12 de Diciembre de 2017 por el que se ordena el cierre y precinto del complejo de los 68 apartamentos "Rescator Resort" propiedad de la querellante, conocía, por haberlo comunicado la querellante en Junio de dicho año, que se habían subsanado todas las deficiencias con la presentación del Anexo al Proyecto y que se disponía de una licencia en vigor del apartotel y discoteca desde el 22 de Diciembre de 1993. Se denunciaba que era arbitrario denegar la Licencia de Actividad de Apartamento turístico pretendida, argumentando que la explotación del apartotel de estar llevándose y como pretendía la querellante desde el verano de 2018, podría poner en peligro tanto a las personas como bienes, apreciación de la que la querellante disiente radicalmente por existir licencia vigente para la actividad de apartahotel desde 1993 y, que por consiguiente, al clausurar el establecimiento por el Decreto de 12 de Diciembre de 2017 se cerró esa posibilidad de ejercitarla.
Sin embargo, en el caso que nos ocupa es lo cierto que el Departamento de la Dirección General de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamento, (DGPEIS), emitió en fecha 18 de noviembre de 2016 un informe desfavorable al cambio de actividad pretendido indicando cuatro deficiencias que precisaban situar la totalidad de los medios de protección contra incendios en puertas y ventanas, detectores, alarma, luz de emergencia, medios de extinción previstos, etc. Informe que determinó que la querellante, con fecha 20 de junio de 2017 subsanase de forma expresa las cuatro deficiencias presentando el Anexo al Proyecto de Seguridad contra Incendios para la Adecuación de un establecimiento de uso Residencial Público Existente, a Complejo "RESCATOR RESORT", anexo redactado por el Ingeniero señor Eloy .
Dicha subsanación de deficiencias, tras diversas vicisitudes que luego se citan, fue finalmente aprobada por Decreto de fecha 27 de febrero de 2018, en el expediente administrativo, con el Proyecto Aprobado y favorable de la Dirección General de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamento (DGPEIS), que estableció unos plazos de futuro para que la administrada querellante pudiera realizar las obras a subsanar.
Del extenso recurso de a querellante se extrae que la actividad prevaricadora del Ayuntamiento de Roses se produce en los hechos ocurridos entre el 20 de Junio de 2017, fecha en la que ya habían subsanado los defectos detectados por la DGPEIS, y el 12 de Diciembre del mismo año, fecha en la que se ordenó el cese de la actividad y el precinto de los 68 apartamentos, medidas que persistieron hasta el día 27 de febrero de 2018, cuando, tras estimar las alegaciones de la recurrente, el Ayuntamiento de Roses constató el error padecido el 12 de Diciembre de 2017 (al examinar la DGPEIS el Anexo al Proyecto remitido por el Ayuntamiento en soporte papel de fotocopias ilegibles) dejando el 27 de Febrero sin efecto el meritado Decreto de 12 de Diciembre de 2017.
2.2. Como hitos de la actividad prevaricadora a juicio de la querellante podemos señalar los siguientes momentos:
* El envío por los querellados (Ayuntamiento de Roses) a la DGPEIS del Anexo enviado por aquella, en formato papel y con fotocopias ilegibles, en lugar de hacerlo por vía telemática, provocando con ello, según la querellante, que la DGPEIS emitiera un segundo informe desfavorable de fecha 19 de octubre de 2017, reiterando las cuatro deficiencias e indicando como fundamento de su informe que el papel remitido era ilegible.
* Informes del Departamento Jurídico y Técnico aconsejando el cese y precinto de los 68 apartamentos, que ya contaban con licencia apartotel y discoteca.
* La última fase es el Decreto de la Alcaldía de 12 de diciembre de 2017 en qué, según la querellante, el acto delictivo se consuma, y produce sus efectos hasta el día 28 de febrero de 2018 cuando se restaura la legalidad vigente y se levanta la orden de cese y precinto de los 68 apartamentos
* Instancias de fecha 18 de diciembre de la querellante a la DGPEIS, mientras que el Ayuntamiento envía nuevamente fotocopias ilegibles en fecha 20 de diciembre de 2017.
* Instancia de 9 de enero de 2018 instando al Ayuntamiento a que envíe por vía telemática a la DGPEIS la documentación.
* El 11 de enero de 2018 el Ayuntamiento envía la documentación por vía telemática.
* El 12 de enero de 2018 la querellante presenta recurso de reposición contra el Decreto de la Alcaldía de 12 de diciembre de 2017.
* El 16 de enero de 2018 el querellado Augusto emite un informe en relación con el recurso de 12 de enero de 2018, en el que se "obligaba" a la querellante a realizar un informe técnico que acreditase el error del Ayuntamiento (según la querellante, otra arbitrariedad).
* El día 2 de febrero de 2018 se presenta nueva instancia ante el Ayuntamiento ante la reticencia de levantar la orden de cese de actividad.
* El 21 de febrero de 2018 la DGPEIS informa favorablemente en base a la documentación aportada por la querellante el 20 de junio de 2017, que el Ayuntamiento envió finalmente por vía telemática.
* Decreto del Ayuntamiento de 27 de febrero de 2018, en el que se acoge la pretensión de la querellante y se da inicio a la temporalización solicitada por la misma con fecha 18 de diciembre, temporalización qué, según la querellante no significa que haya deficiencias, sino que las obras que las corrigen se realizan por fases, ya que una temporalización sólo puede realizarse si existe informe favorable previo.
2.3 . La querellante aduce (sin base) que el primer informe desfavorable de la DGPEIS fue retenido y ocultado por el Ayuntamiento deliberadamente, desde el día de la recepción 24 de octubre de 2017, hasta su notificación a la querellante el mismo día de la notificación del Decreto de la Alcaldía, de cierre del establecimiento Rescatar Resort, el día 12 de diciembre de 2017.
También aduce que el meritado Decreto de clausura de 12 de diciembre de 2017, el Ayuntamiento de Roses no otorgó el preceptivo periodo de audiencia de 15 días a la querellante, provocándole una indefensión a la misma y la imposibilidad de evitar el cierre de su establecimiento, mientras que otros conciudadanos disfrutan de larguísimos periodos de temporalización (en ocasiones más de 13 años).
La indefensión estaría provocada por la ausencia en el expediente de la figura del instructor que es preceptiva puesto que si bien se nombró en un principio a Don Jesús en enero de 2017, antes del Decreto de 12 de diciembre de 2017 se le revocaron sus atribuciones.
La querellante estima que la Comisión Jurídica Asesora recibió el expediente sesgado del Ayuntamiento de Roses y emitió su informe favorable al Ayuntamiento posiblemente viciado, y que después de subsanarse por la querellante los deficiencias indicadas por DGPEIS, es cuando se comete el delito de prevaricación ya que los querellados no remiten telemáticamente ni de forma correcta a la DGPEIS, y después de que la citada DGPEIS informó desfavorablemente el 19 de octubre de 2017 reiterando las cuatro mismas deficiencias, dictaron el Decreto de 12 de Diciembre...
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