SAP Málaga 1704/2022, 11 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1704/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Fecha | 11 Noviembre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SIETE DE MARBELLA.
PROCEDIMIENTO DE GUARDA Y CUISTODIA DE MENORES NÚMERO 155/2018.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 327/2020.
SENTENCIA Nº 1704/2022
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrados:
Don José Luis Utrera Gutiérrez
Don Luis Shaw Morcillo
En la Ciudad de Málaga, a once de noviembre de dos mil veintidós. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 155/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella (Málaga), sobre modificación de medidas, seguidos a instancia de don Lorenzo, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Cuevas Carrillo y defendido por el Letrado don Carlos Luis Sánchez Rivas, contra doña Eva María, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Fortuny de los Ríos y defendida por la Letrada doña Alicia García-Cabrera Verge; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella (Málaga) se tramitó juicio verbal especial número 155/2018, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 28 de junio de 2019 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Cuevas Carrillo, en nombre y representación de D. Lorenzo, frente a Dª Eva María, sin condena en costas, y en consecuencia procede modificar la sentencia nª 123/2016, de 15 de septiembre en el procedimiento de modificación nª 862/2015 con el siguiente contenido: Única.- Pensión de alimentos y gastos extraordinarios para Dª Ángela . Se fija como pensión alimenticia a favor de la hija Dª Ángela con cargo al padre en la cantidad de cuatrocientos euros mensuales (400 €), que deberá ingresar el padre dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.)
actualizándose anualmente de forma automática el 1º de enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez no pudiendo ser sustituida por regalos o pagos en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de pago. Se fija la obligación de abonar al 50% por cada progenitor los gastos extraordinarios que genere Dª Ángela como médicos no cubiertos por la Seguridad Social y gastos educativos no cubiertos por educación, como profesores de apoyo y similares. Se desestiman el resto de pedimentos de la demanda manteniéndose el resto de contenido de las resoluciones judiciales".
Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al proponerse práctica probatoria y ser declarada la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación,quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
La sentencia número 125/2019, de 28 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella (Málaga) en curso del procedimiento especial verbal número 155/2018, pasa a ser combatida mediante recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, en base a las siguientes consideraciones: 1ª) Que, como primer motivo de impugnación invoca infracción de normas o garantías procesales, ex artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que el 4 de julio de 2019 le fue notificada la sentencia dictada en autos, cuando a efectos de articular de forma correcta el recurso de apelación contra la misma, en fecha 12 de julio anterior, solicitó localizador de la grabación de la vista celebrada el 4 de junio, advirtiendo tras tener acceso a la misma que no se encontraba la exploración del menor Prudencio, que tuvo lugar en la meritada vista, por lo que mediante escrito de fecha 19 de julio solicitó de forma expresa la misma, refiriendo como amparo de dicha petición, la sentencia de fecha 9 de mayo de 2019 dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, la cual indica que "así acotado el desarrollo de la exploración judicial y el consiguiente contenido del acta, en razón de esa misma relevancia, y por imperativo del principio de contradicción, el acta ha de ser puesta en conocimiento de las partes para que puedan efectuar sus alegaciones" y "la entrega del acta detallada a las partes atiende a la exigencia derivada del principio procesal de contradicción", debiendo tenerse en cuenta que en el caso que nos ocupa, dice, que no existe acta de la exploración del menor, sino la grabación de la misma, poniéndose de manifiesto en dicho escrito que el acta había de ser entregada a las partes para no causarles indefensión, lo que hubo de serlo en el acto del juicio, y lógicamente debe darse traslado a la parte para poder articular de forma correcta el recurso de apelación que pretende plantear, resultando que en dicho escrito, del mismo modo se solicitaba la suspensión del plazo para formular recurso de apelación hasta que no tuviera acceso a la grabación de la exploración del menor, por lo que dada la falta de respuesta del Juzgado, se volvieron a reproducir ambas peticiones (acceso a la grabación de la exploración y suspensión del plazo para formular recurso de apelación), mediante nuevo escrito presentado en fecha 29 de julio siguiente, y, del mismo modo, el Juzgado no dio respuesta al escrito, lo que quiere decir que el presente recurso de apelación, lógicamente, sufre un defecto de construcción insalvable para los intereses del apelante al no tener acceso a la prueba (la exploración del menor) en la que prácticamente se sustentan la totalidad de las decisiones adoptadas en la sentencia por la juzgadora "a quo", ya que en la demanda que daba origen a las actuaciones, se solicitaba la modificación de medidas respecto a los dos hijos habidos entre los litigantes, Ángela y Prudencio, entendiendo que es fácil colegir que sin saber qué ha manifestado Prudencio en el plenario, es materialmente imposible articular un recurso de apelación con una visa mínima de prosperar, por lo que, así las cosas, se anunciaba que el presente recurso de apelación se presentaba "ad cautelam" de la decisión del Juzgado "a quo" de permitir el acceso a la grabación de la exploración del menor y, consiguientemente, la suspensión del plazo para la presentación del recurso de apelación desde el 19 de julio, fecha de la presentación del primer escrito en el que se solicitaba dicho pedimento de la suspensión del plazo, y para el caso de que el Juzgado denegara el acceso a la grabación de dicha exploración, se interpondrían los correspondientes recursos contra la resolución que así lo resolviera, surtiendo el presente recurso de apelación los efectos que correspondieran, resultando que en caso de accederse por el Juzgado "a quo" a las pretensiones del acceso a la exploración del menor y suspensión del plazo para presentar recurso de apelación, sería presentado un nuevo recurso que dejaría sin efecto el anterior, refiriendo la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 64/2019, de 9 de mayo, que la entrega del acta de exploración de un menor en el plenario (en
este caso la grabación, ya que es la propia juzgadora la que refiere en el minuto 03:48 en adelante de la vista, que la exploración se va a grabar), detallada a las partes atiende a la exigencia derivada del principio procesal de contradicción, constituyendo el acta de la exploración judicial del menor el reflejo procesal, documentado, del derecho del menor de edad a ser "oído y escuchado" en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social; derecho, introducido por primera vez en el artículo 12.2 CDN, figurando asimismo en el artículo 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, ratificado por España mediante Instrumento de 11 de noviembre de 2014, en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de 1992; y, con una fórmula más genérica, en el artículo 24.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, gozando pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los artículos 10.2 y 39.4 de la Constitución Española, desarrollándose este derecho en el artículo 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su Exposición de...
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