SAP Málaga 1610/2022, 25 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1610/2022 |
| Fecha | 25 Octubre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO VEINTE DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 1131/2019.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 930/2021.
SENTENCIA nº 1610/2022
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrados:
Don José Luis Utrera Gutiérrez
Don Luis Shaw Morcillo
En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de octubre de dos mil veintidós. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario número 1131/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Veinte de Málaga, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguidos a instancias de don Pedro y doña Coro, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena y defendidos por la Letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre, contra banco Santander, contra Banco Santander S.A., entidad representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Pedro Ballenilla Ros y defendida por la Letrada doña Isabel Caruana Rubio; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Veinte de Málaga se tramitó juicio ordinario número 1131/2019, del que este Rollo de Apelación trae causa, en el que con fecha 17 de marzo de 2021 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra. Fraile Mena en nombre y representación de D. Pedro y Dª. Coro contra Banco de Santander Central Hispano, S.A., (i) declaro la nulidad de la/-s cláusula/-s 5ª (gastos) de la escritura pública de 22 de febrero de 1999 autorizada por el/la Notario/-a Sr./Sra. de Torres Puentes (protocolo nº 792). (ii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en el pronunciamiento anterior. (iii) condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 598,76 euros a la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro indebido ( art. 1303 C.c.) y, desde la fecha de esta sentencia, el previsto en el art. 576 L.E.C. (iv) declaro que, en relación con las cláusulas contempladas en los pronunciamientos anteriores y
a día de la fecha, las consecuencias económicas de su aplicación se agotan en las que asimismo determinan tales pronunciamientos. (v) impongo a la demandada las costas causadas".
Contra la referida resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día de hoy, 25 de octubre, para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don José Javier Díez Núñez.
La sentencia definitiva número 433/2021, de 17 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Veinte de Málaga en procedimiento ordinario número 1131/2019, es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada manteniendo como motivo, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020 y de las Audiencias Provinciales de Córdoba de 7 de septiembre de 2018, de Jaén de 30 de enero de 2019, de Valencia de 1 de febrero de 2018 y 13 de octubre de 2020, de Zaragoza de 24 de mayo de 2018, de Barcelona de 25 de julio de 2018, de Coruña de 23 de abril de 2019, y de Palma de Mallorca de 6 de octubre de 2020, la reproducción de la excepción perentoria de prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas en 1999 con ocasión de la formalización de la operación de préstamo con garantía hipotecaria que nos ocupa, ex artículo 1964 del Código Civil, y subsidiariamente, carencia de congruencia de la sentencia en relación con la causa de pedir, concurriendo incongruencia "ultra petita" e infringiendo el principio dispositivo, y, por último, invocando disconformidad con el pronunciamiento en materia de costas procesales, al entender que se está ante una estimación parcial de la demanda, que no sustancial, motivos en base a los cuales solicita la revocación de la sentencia apelada en cuanto a la institución de la prescripción en relación con la acción de restitución de la totalidad de los gastos de gestoría y la imposición de las costas de primera instancia, sin imposición de costas en la alzada.
En relación con el primero de los motivos que se defienden en esta segunda instancia por la parte demandada, reproduciendo la excepción de prescripción, indicar que como con reiteración e insistencia se viene manteniendo por este órgano enjuiciador "ad quem", no es una cuestión pacífica en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales la aquí tratada, pudiendo distinguirse dos posiciones diametralmente opuestas, (i) por un lado, la de aquellos tribunales que, siendo la acción de nulidad de una cláusula abusiva imprescriptible, por tratarse de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, que no caduca, ni prescribe, consideran que sucede lo mismo con la acción resarcitoria en virtud de la cual se reclaman los gastos, entendiendo que esta última es una acción accesoria o consecuencia de la nulidad, que está plenamente vinculada a ésta, de modo que no puede hablarse de dos acciones sino una sola, la de nulidad absoluta, de manera que, según esta doctrina, considerándose de aplicación el artículo 1303 del Código Civil, la acción resarcitoria no tiene una naturaleza independiente o autónoma respecto de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, pues supone sencillamente la restitución de las cosas materia del contrato, de las prestaciones recíprocas, o en el caso de los gastos, la devolución de aquellos que se impusieron al prestatario sin corresponderle, pronunciándose en este sentido las Audiencias Provinciales de Asturias, Burgos, Girona, La Rioja o La Coruña, entre otras, y, (ii) por otro lado, la opuesta contraria que considera que sí procede distinguir entre la acción de nulidad y la de restitución o reclamación dineraria, de modo que la primera, que es una acción declarativa, por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho, no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad, pues lo que es nulo no debe surtir efectos, y ello, incluso, sin necesidad de declaración judicial, pues la sentencia que la declara es, eso, declarativa, pero no constitutiva, pero, en cambio, según estas Audiencias la segunda de las acciones, la restitutoria, es una acción de condena que sí está sujeta a un plazo de ejercicio, como cualquier acción o derecho, sencillamente, por razones de certidumbre en las relaciones jurídicas, de modo que en esta línea según estos tribunales, la distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, partiendo de que la acción de anulabilidad del artículo 1303 del Código Civil se concibe como una acción doble, la declarativa y la restitutoria, pero sobre todo, porque, como ha declarado nuestro Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, "los derechos y acciones, de cualquier clase que sean, se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el art. 1.930 párrafo segundo CC", teniendo en cuenta que, entre las acciones que el artículo 1965 del Código Civil declara imprescriptibles, no se encuentra la acción de restitución, a lo que añade...
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