AJMer nº 3 605/2022, 14 de Octubre de 2022, de Barcelona
| Ponente | BERTA PELLICER ORTIZ |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2022 |
| ECLI | ECLI:ES:JMB:2022:4592A |
| Número de Recurso | 57/2022 |
Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona
Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, Edifici C, planta 12 - Barcelona - C.P.: 08075
TEL.: 935549463
FAX: 935549563
E-MAIL: mercantil3.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120198010702
Incidente excepcional de nulidad de actuaciones 228 - 57/2022 -C4J
Materia: Concurso voluntario abreviado hasta 10 mil. €
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 2237000010005722
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona
Concepto: 2237000010005722
Concursada : " TODOFURNITURE, S.L."
Administración Concursal: "PENTACONSULTORES INSOLVENCY PRACTITIONERS, S.L.P.U. (Antes "MILINERS CONCURSAL, S.L.P.")
AUTO Nº 605/2022
Magistrada que lo dicta: Berta Pellicer Ortiz
Barcelona, 14 de octubre de 2022
Por la representación procesal de Zulima, el Procurador Sr Bagán Catalán, se presentó escrito, en fecha de 09/11/2021, por el que solicitaba al amparo de lo dispuesto en el art 287 LEC, que se declarara la nulidad de la prueba aportada en la presente pieza de calificación por la Administración Concursal en su informe y por el Ministerio Fiscal en su Dictamen, consistente en el dictamen Forense Digital emitido en fecha de 05/11/2019 por DIGITAL FORENSIC INTELLIGENCE, S.L.U., a instancia de la concursada, al haberse obtenido la prueba vulnerando el derecho fundamental a la intimidad y el secreto de las comunicaciones de Zulima y Luis Alberto y en consecuencia, se acuerde extraer de la pieza de calificación el referido dictamen forense digital, con devolución a las partes que lo aportaron, teniendo por no realizadas cualquier referencia a su contenido .Asimismo por la Procuradora Sra Durbán Piera, en representación de Luis Alberto, se presentó
escrito de fecha de 14/06/2022, en el que reiteraba la misma petición. Incoado que fue el incidente excepcional previsto en el art 287 LEC, la Administración concursal, en fecha de 20/07/2022 presentó escrito, oponiéndose a las peticiones de nulidad de la prueba formuladas, presentando escrito en el mismo sentido la concursada, en fecha de 02/09/2022. Asimismo, el Ministerio Fiscal, por medio de escrito de 29/07/2022, emitió informe, solicitando que se proceda a declarar la nulidad del informe forense digital citado.
- En fecha de 10/11/2022 tuvo lugar la celebración de vista acordada en el presente incidente excepcional, a la que comparecieron, con la debida representación procesal y asistencia Letrada los instantes del incidente, la parte concursada y la Administración concursal, que se ratificaron en sus respectivos escrito y formularon las alegaciones que tuvieron por conveniente, solicitando como prueba únicamente tener por reproducida la documental aportada, tras lo cual se acordó dejar los autos para resolver.
Alegaciones y peticiones de las partes en el presente incidente .
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Por la representación procesal de Zulima, el Procurador Sr Bagán Catalán, se presentó escrito, en fecha de 09/11/2021, por el que solicitaba al amparo de lo dispuesto en el art 287 LEC, que se declarara la nulidad de la prueba aportada en la presente pieza de calificación por la Administración Concursal en su informe y por el Ministerio Fiscal en su Dictamen, consistente en el dictamen Forense Digital emitido en fecha de 05/11/2019 por DIGITAL FORENSIC INTELLIGENCE, S.L.U., a instancia de la concursada, al haberse obtenido la prueba vulnerando el derecho fundamental a la intimidad y el secreto de las comunicaciones de Zulima y Luis Alberto y en consecuencia, se acuerde extraer de la pieza de calificación el referido dictamen forense digital, con devolución a las partes que lo aportaron, teniendo por no realizadas cualquier referencia a su contenido .Asimismo por la Procuradora Sra Durbán Piera, en representación de Luis Alberto, se presentó escrito de fecha de 14/06/2022, en el que reiteraba la misma petición. La representación procesal de Luis Alberto, en fecha de 22/07/2022, presentó escrito solicitando tener por aportado al presente incidente el Acta Notarial previamente anunciada en anterior escrito.
Los instantes del presente incidente, Zulima y Luis Alberto, respecto de los que se ha solicitado en la presente calificación sean declarados personadas afectadas por la calificación, alegan en fundamento de sus peticiones, en síntesis:
* Que el informe pericial controvertido (Análisis Forense Digital de fecha de 5 de noviembre de 2019) se realizó a petición de la entidad "LUXURY GOODS DELIVERY, S.L.", actual socio único de la concursada, y ha sido obtenido vulnerando los Derechos Fundamentales al Secreto de las comunicaciones e intimidad de los mismos, contemplados en el art. 18 CE, puesto que no medió consentimiento de los mismos para el acceso a las cuentas de correo personales de Zulima y Luis Alberto, respectivamente, representante persona física de la administradora única "FURINDESI, S.L." - autónoma y sin relación laboral-, y antiguo socio de la concursada, habiéndose accedido indebidamente a las sesiones y contenidos alojados en DROPBOX, descargando la totalidad de su contenido, tanto de los buzones de correo electrónico corporativo correspondiente a las direcciones de correo electrónico corporativo de los mismos, como a la WEB Dropbox Bussines, con las credenciales de usuarios de los mismos.
* Se reconoce que estas operaciones de copia y descarga de archivos y documentos se llevaron a cabo el 15 de mayo de 2019 y en presencia Notarial.
* Con cita de la doctrina BARBULESCU ( TEDH, Gran Sala, caso Barbulescu vs Rumanía, Sentencia de 5 de septiembre de 2017), se alega que no se cumplen los requisitos establecidos por la misma : (i) debe suministrarse información previa al trabajador de la posibilidad de que el empresario adopte medidas de vigilancia; (ii)debe valorarse el alcance y las consecuencias de la vigilancia realizada por el empresario y el grado de intrusión de la vida privada del empleado, poniendo en relación la finalidad perseguida y los medios utilizados para ello y adoptándose siempre las medidas que sean menos lesivas; (iii)debe facilitarse motivos que justifiquen la vigilancia de las comunicaciones del trabajador más allá del art 20.3 y conforme al artículo 20 bis ET; y (iv)deben adoptarse las debida garantías que mitiguen el posible menoscabo de un Derecho Fundamental. Cita, además, el art 87 LOPDGDD, que se refiere al derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral. Considera que si de toda esta regulación y jurisprudencia resulta la existencia de ciertos límites a la intromisión de la intimidad de los trabajadores en el ámbito laboral, teniendo en cuenta que los Sres Bernabe no estaban vinculados con la sociedad a través de una relación laboral y que por parte de la empresa nunca se les facilitó documento alguno advirtiendo de la posibilidad de este tipo de accesos y monotorizaciones y sus consecuencias, con más razón los habrá en este caso en el que no existe vínculo laboral.
* Finalmente, tras la cita de jurisprudencia diversa de las Salas de lo Social y Penal del Tribunal Supremo, concluye que en el caso que nos ocupa, el procedimiento para la obtención de la copia de los correos y volcado del Dropbox, se llevó a cabo con vulneración de derechos Fundamentales, porque se hizo la margen de una relación laboral que justificara dicho acceso, en virtud del poder de dirección y control del empresario recogido en el art 20.3 ET, sin documento de advertencia previa y de manera fraudulenta y no transparente, al simularse que se había producido un ataque informático.
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La parte concursada se opone la petición de nulidad de la prueba, por cuanto opone que no has existido vulneración de los derechos al Secreto de las Comunicaciones e Intimidad en la obtención de la prueba, por los siguientes motivos:
* Con la finalidad de contextualizar el marco en que tiene lugar la presentación de la prueba pericial controvertida, señala que se halla en trámite un procedimiento penal, que se tramita como Diligencias Previas 493/2022, por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia contra Zulima y Luis Alberto que deriva de querella presentada contra la mismos por la concursada por la comisión de presuntos delitos de estafa e insolvencia punible. Alega, además, que en el referido procedimiento penal se ha aportado la misma pericial que en la presente pieza de calificación y se ha citado al perito para su ratificación, sin que por parte de la Sra Zulima (única personada en el procedimiento)se haya recurrido la citación del perito ni se haya alegado vulneración de Derechos Fundamentales en relación a la obtención de los contenidos descritos a los efectos de elaborar el informe.
* Alega que la prueba pericial aportada, realizada por el perito Sr Donato, se ha realizado de forma escrupulosa, sin vulneración de Derecho Fundamental alguno, por cuanto se accedió al contenido de Dropbox y cuentas de correo electrónico corporativas, que eran propiedad de la empresa y teniendo en cuenta el procedimiento que observó por parte del perito.
* Considera que no resulta de aplicación al caso la jurisprudencia que se cita de contrario, pues cuando se lleva a cabo la pericial Luis Alberto era ex socio de la compañía y ex administrador de hecho de la misma y Zulima había sido la persona física designada por la Administradora única de derecho "FURINDESI, S.L.", por lo que en el momento de realizarse la pericial no existía vinculación alguna con la concursada y mucho menos laboral.
* La prueba pericial se llevó a cabo entre los días 13 a 20 de mayo de 2019, sin que existiera ocultación o engaño alguno, puesto que el 10 de mayo se comunicó a Luis Alberto la existencia de un virus informático, bloqueando el acceso de todos los...
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