SAP Málaga 1328/2022, 21 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1328/2022 |
| Fecha | 21 Julio 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 6 DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 722/2020
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1810/2021
SENTENCIA N. 1328/2022
Ilmos. Sres:
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la Ciudad de Málaga, a 21 de julio de 2022.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 722/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, seguidos a instancia de Doña Nieves, representada en el recurso por el Procurador Don Martín Guijarro Hernández y defendida por la Letrada Doña María del Mar Jiménez Tejada, contra Don Jose Ramón, representado en el recurso por la Procuradora Doña Elisa Rodríguez Macías Macías y defendido por la Letrada Doña Clara Góngora Montero, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia de fecha 10 de mayo de 2021 en el juicio de Modificación de Medidas Definitivas número 722/2020 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: FALLO Desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dª Nieves contra D. Jose Ramón, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas, con expresa condena en costas a la parte actora. >>
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 12 de julio de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada, acordando la modificación del régimen de guarda y custodia a un régimen compartido de ambos progenitores. Advierte, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, así como ausencia de la misma con infracción de los artículos 216, 217.3, 316 y 326 LEC. Señala que la sentencia no explica por qué la madre puede proporcionar o valerse de recursos externos y el padre no, adoleciendo de la necesaria exhaustividad y motivación exigida por los artículos 218.1 y 2 LEC, cuando la práctica de la prueba, además, conduce a lo contrario, considerando pues que la valoración de la prueba es arbitraria en tanto que el único cambio existente respecto al momento en que se resolvió el anterior procedimiento de modificación de medidas no es que la madre trabaja sino que también existe una preocupante conducta de las hijas y una desaconsejable incidencia de su entorno, especialmente de la mayor, que ha suspendido todas las asignaturas y que falta reiteradamente a clase, extremos acreditados que no han sido objeto de valoración. Además, se concluye que dadas las circunstancias del padre, las menores deberían estar al cuidado de terceros, familiares o no, siendo este un recurso que puede la actora procurarse por sí misma "sin ser necesario obligar al padre a buscar recursos externos", y que la madre puede proporcionar o buscarlos por sí misma, si bien del interrogatorio de las partes se ha acreditado que el padre tiene a su disposición recursos familiares tales como la casa de la abuela y la casa de su tío, no disponiendo la madre de ayuda familiar en la que apoyarse, siendo que, en cualquier caso, la búsqueda de recursos externos para la atención de las menores la podían llevar a cabo ambos progenitores, igualmente como titulares de la patria potestad, no siendo de recibo que se imponga esta obligación únicamente a la madre y se exima al padre de ello porque la madre puede buscarlos por sí misma. Se indica que se ha acreditado una alteración de las circunstancias ya que la madre hasta el año 2019 no trabajaba, siendo que de haber trabajado la madre como conductora de autobuses, con turnos partidos e indistintos, se hubiera adoptado inicialmente un régimen de custodia compartida, pues en todo momento se ha reconocido la buena relación de las menores con su padre; la modificación no es esporádica, pues el trabajo deviene de aprobar unas oposiciones para una sociedad anónima municipal como es la DIRECCION001, tratándose de una alteración buscada con el único interés de las menores a fin de obtener ingresos para el cuidado de las hijas. En ese sentido, dice la sentencia recurrida: "la custodia compartida no puede depender del trabajo de los progenitores, ni puede estar dependiendo de la situación actual laboral de los mismos", mostrando la apelante su desacuerdo ante tal aseveración pues las condiciones laborales sí que afectan al régimen de custodia de los menores, siendo que, además, en el caso concreto, el cambio que se ha producido es radical pues la madre ha pasado de no trabajar a tener un trabajo con turnos rotatorios. En segundo lugar, aprecia vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo, indicando que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por la madre sea la medida más beneficiosa para la menor sino que, por el contrario, para su denegación es necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficie más a las hijas. Y para ello atiende a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2016 así como a la SAP de Málaga, Sección 6 sentencia 1222/2020 de 21 de diciembre que acoge la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al ratificar que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible y siempre que lo sea, siendo que, en el caso presente, no sólo es que resulta aconsejable sino que es factible para el desarrollo de las menores. Señala que de lo actuado no se puede desprender que la guarda exclusiva de la madre beneficie más a las hijas que la custodia compartida, pues siendo perfectamente compatible las circunstancias del padre con la custodia que se pretende, lo cierto es que debido al empleo de la apelante, ésta no puede atender debidamente a sus hijas que le han perdido el respeto, pasan mucho tiempo solas, con relaciones de amistad totalmente contraproducentes y con rendimiento escolar en el caso de la mayor, preocupante en edad tan determinante como la adolescencia. Indica que la única objeción planteada es que el padre trabaja y vive en el término municipal de DIRECCION000, sin embargo, no puede implicar ello un óbice al sistema de guarda y custodia deseable pues se trata de pocos kilómetros de distancia dentro de la misma ciudad. A ello añade que la única preocupación de la demandante es el bien de las menores, por lo que se sometía expresamente al criterio judicial, en caso que se entendiera más beneficioso para el interés de las menores una alternancia semanal o quincenal en vez de mensual, suprimiéndose, en consecuencia, la pensión de alimentos. Igualmente, aprecia infracción del artículo 92 CC en relación con el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el artículo 2 de la LO 1/96 de Protección Jurídica del Menor y artículo 39 CE. Igualmente, vulneración del principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre. Indica que ha quedado acreditado que ambos progenitores tienen dificultad en el horario laboral para atender y cuidar a sus hijas, que el horario laboral de la madre es
incompatible para ejercer de forma idónea la custodia de sus hijas y que la guarda exclusiva de la madre no va a ser más beneficiosa para las hijas. Por último, aprecia ausencia de cosa juzgada pues concluye la sentencia que las circunstancias del padre son las mismas que las examinadas en la anterior resolución, esto es, la sentencia que desestimó la solicitud de custodia compartida por el padre, por lo que considera que concurre la excepción de cosa juzgada y por tanto debe estarse al contenido aquella resolución que da por reproducida, desestimando la petición de custodia compartida que la madre solicita, frente a o que la apelante opone los afirmado en las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias de 13 de febrero y de 29 octubre de 2015 y 4 de marzo y 16 de junio de 2016, no siendo necesaria una alteración sustancial de circunstancia para desvirtuar el efecto de cosa juzgada en relación con el régimen de custodia de los menores, en el que es preponderante el interés del menor, el cual constituye una razón determinante para modificar dicha medida adoptándola a la nueva situación del menor. En relación a la improcedencia de la imposición de la condena en costas señala que está consolidada la doctrina que entiende que la especial naturaleza que tratan los procedimientos de familia, comporta como norma la no imposición de costas procesales, estableciéndose como excepción a dicho criterio la mala fe de una de las partes en su actuación procesal o temeridad en su intervención procesal, señalando que no puede concluirse en modo alguno que haya temeridad o mala fe en la demanda de modificación de medidas que supongan un mérito para la imposición de costas máxime cuando la madre recalcó en el acto de la vista que quiere lo mejor...
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