SAP Málaga 1264/2022, 13 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1264/2022 |
| Fecha | 13 Julio 2022 |
S E N T E N C I A Nº 1264/2022
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN SEXTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NUÑEZ.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOSE LUIS UTRERA GUTIÉRREZ
D. LUIS SHAW MORCILLO
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Guarda y custodia y alimentos menor no matrimonial contenciosa 580/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Málaga
RECURSO DE APELACIÓN 673/2022
En la ciudad de Málaga a trece de julio de dos mil veintidós.
Visto, por la sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Guarda y custodia y alimentos menor no matrimonial contenciosa 580/2021 del Juzgado Primera Instancia nº 6 (Familia) de Málaga, por Romulo, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el/la procurador/a Sr/a. Jurado Simón y asistido por el/la letrado/a Sr/a. Franco Muñoz. Es parte recurrida Berta representada por el/la procurador/a Sr./a Castro Garrido y asistido por el/la letrado/a Sr/a. Pallarés Muñoz. Ha sido parte el M. Fiscal
El/la Magistrado/a en el procedimiento de referencia dictó Sentencia de fecha 12-1-2022 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
"Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las dos hijas menores, siendo compartida la patria potestad entre los progenitores.
El padre estará con sus hijas conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, y para el caso de desacuerdo, conforme a un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20'00 horas, así como una tarde a la semana, desde la salida del colegio hasta las 18'00 horas, en invierno, y a las 20'00 horas, en verano, que las dejará en el domicilio materno.
Los periodos vacacionales escolares de las menores, de verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad serán por mitad entre los progenitores, correspondiendo, en caso de desacuerdo, los años pares, los primeros periodos
al padre, y los segundos, a la madre, y los años impares, a la inversa, los segundos periodos, al padre, y los primeros, a la madre.
El verano se disfrutará por quincenas alternativas entre los progenitores.
Se fija en quinientos treinta (530) Euros mensuales, la pensión de alimentos de las dos hijas menores, que deberá abonar el padre, por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará, anualmente, de forma automática, el uno de enero de cada año, de conformidad con la variación anual que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.
Los gastos extraordinarios de las menores, considerando como tales los médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y otros imprevisibles y necesarios de naturaleza análoga, serán al 50% entre los progenitores. No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán cada una, las causadas a su instancia, y las comunes, por mitad".
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada Romulo y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados, oponiéndose la representación de la parte demandante y el M. Fiscal y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La deliberación, votación y fallo ha tenido lugar el día seis de julio de dos mil veintidós, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Utrera Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.
En el presente recurso la parte demandada en la instancia impugna la sentencia dictada en lo relativo, exclusivamente, a la cuantía de las pensiones alimenticias fijadas en favor de las dos hijas comunes, las cuales conviven con la madre, así como en relación a los gastos de desplazamiento para el régimen de estancias de las menores con el padre.
La sentencia de primera instancia ha fijado la pensión con cargo al padre/demandado en 530 euros al mes a la vista de los ingresos del obligado al pago, de los de la madre y de las necesidades de las hijas. Concretamente, se señala en relación a la pensión alimenticia (Fundamento e Derecho Segundo): "Por todo ello, ha de fijarse la pensión de alimentos teniendo en cuenta que: -La madre, sin prueba alguna que lo corrobore, dice percibir unos ingresos de 854 Euros mensuales, en un trabajo temporal de paquetería. El demandado no ha puesto oposición alguna a este hecho, por lo que ha de considerarse acreditado. -El padre trabaja como militar, teniendo un salario de unos 1.200 Euros, a lo que de sumarse el prorrateo de pagas extraordinarias. Así, en el ejercicio 2020 percibió unos ingresos brutos anuales de 19.965 Euros, 17.250 Euros anuales netos, tras descontar los gastos y retenciones del IRPF, lo que supone, prorrateando en doce meses, la cantidad neta mensual de 1.474 Euros mensuales, siendo el neto, que la cantidad realmente percibida por el demandado, la cantidad a tener en cuenta para la concreción de la pensión de alimentos. -La familia vivía de alquiler, en el que aún continúa residiendo la madre con las dos hijas menores, debiendo abonar una renta mensual de 650 Euros. La pensión de alimentos, en atención al artículo 146 del Código Civil, ha de fijarse en proporción a los ingresos de los progenitores y en atención a las necesidades de los hijos menores, por lo que, en atención a los ingresos de las partes, teniendo en cuenta la pensión que se determina en las tablas orientadoras de pensiones alimenticias, así como la necesidad de vivienda de las menores, que residen de alquiler, se estima adecuada la concreción de la pensión de alimentos para las dos menores en la cantidad de 530 Euros mensuales".
La parte recurrente impugna la sentencia por los siguientes motivos:
Primer motivo : Que ha existido error en la valoración de la prueba de los hechos relevantes tenidos en cuenta para fijar la pensión.
Segundo motivo : Que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la cuantificación de la pensión y en la aplicación de las Tablas Orientadoras.
Tercer motivo : Inaplicación de la doctrina jurisprudencial en lo que respecta a los gastos de traslado para el ejercicio del derecho de visitas establecido en favor del progenitor no custodio.
La parte recurrida y el MF se opusieron al recurso interpuesto por estimar que la sentencia era ajustada a derecho y la pensión fijada proporcional a los ingresos acreditados en autos. Además, la parte recurrida alegó que el recurso estaba presentado fuera de plazo, lo que se ha comprobado que no es cierto, pues se presentó el último día antes de las 15 horas.
Consideraciones jurídicas previas.
Fundados los dos primeros motivos del recurso en un posible error en la valoración de la prueba en la instancia respecto a los parámetros a ponderar en la cuantificación de las pensiones fijadas y en la vulneración del principio de proporcionalidad en las pensiones, una adecuada resolución de dichas cuestiones requiere de las siguientes consideraciones jurídicas previas.
2.1. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.
Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:
-
) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión
-
) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.
-
) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).
Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".
De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que...
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