SAP Málaga 1332/2022, 21 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1332/2022 |
| Fecha | 21 Julio 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO UNO DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO DE GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES NÚMERO 90/2020.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1388/2020.
SENTENCIA Nº 1332/2022
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Luis Shaw Morcillo
Doña Carmen Puente Corral
En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de julio de dos mil veintidós. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 90/2020, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga, sobre guarda y custodia de menores, seguidos a instancia de don Secundino, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Buenaventura Osuna Jiménez y defendido por la Letrada doña Mónica Martín Fernández, contra doña Serafina, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Calatayud Guerrero y defendida por la Letrada doña María Pilar Girós Cambló; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga se tramitó juicio verbal especial número 90/2020, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, sobre guarda y custodia de menores, en el que con fecha 29 de septiembre de 2020 se dictó sentencia definitiva en el que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Calatayud Guerrero en nombre y representación de Dª Serafina contra D. Secundino con representación del Procurador de los Tribunales Buenaventura Osuna Jiménez y desestimando la demanda formulada por el Sr. Secundino contra la Sra. Serafina se establecen como medidas paterno filiales en relación al menor Juan Luis las reseñadas en el fundamento primero de la presente resolución, todo ello sin que se haga expreso pronunciamiento en materia de costas".
Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpusieron recursos de apelación las representaciones procesales de ambas partes litigantes, oponiéndose a sus fundamentaciones adversas,
remitiéndose seguidamente las actuaciones originales previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día 5 de julio, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
La sentencia número 30/2020, de 29 de septiembre, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga en procedimiento sobre guardar custodia de menores número 90/2020, se recurre en apelación por las representaciones procesales de ambas partes litigantes, planteando: 1º) La de la Sra. Serafina, disconformidad con dos concretas medidas fijadas, (i) la primera, en relación con el régimen de visitas, estancias y comunicaciones padre-hijo, ya que en su demanda que solicitó que el régimen fuera de carácter progresivo para que el menor se fuera adaptando a la nueva situación, oponiéndose rotundamente a la pernocta indicando la conveniencia de que la misma se iniciase a partir de los tres años de edad como aconseja la jurisprudencia y máxime cuando de la prueba practicada quedó demostrado que el progenitor paterno tiene hábitos poco saludables y si bien son perjudiciales para su salud, no es de recibo que esto tenga que perjudicar al menor, tal como se desprende de la prueba documental aportada en la vista, consistente en el atestado de fecha 3 de junio de 2020 donde don Secundino manifestaba en su declaración en la Comisaría Provincial de Málaga que era consumidor de droga y alcohol, concretamente hachís, hecho que fue corroborado por el mismo en su declaración en el acto de juicio, lo cual agrava en mayor medida esta circunstancia, pues denota que considera normal consumir droga y fumar hachís, obviándose su importancia, hecho que es contraproducente para hacerse cargo de un menor de diez meses y, además, el demandado tiene abiertas unas diligencias previas las numeradas 639/2020 en el Juzgado de Violencia número Uno por presunto delito de agresión sexual, malos tratos habituales y quebrantamiento de medida cautelar portando por ello una pulsera como medida para evitar la prisión y siendo aperturadas inicialmente diligencias urgentes 144/2020 por este motivo por el Juzgado de Violencia número Tres, en donde se le impuso una orden de alejamiento de mil metros respecto a su madre y respecto, incluso, al menor, ya que en una ocasión fue zarandeado por el padre porque lloraba, y (ii) disconformidad también con la cuantía de 180 euros fijada en concepto de pensión de alimentos, al entender que la misma es insuficiente para hacer frente a los gastos de comida, pañales, leche, etc., no habiendo sido practicada prueba alguna al respecto, pese a que se solicitara se librara oficio al Instituto Nacional de la Seguridad Social a fin de aportar la vida laboral del demandado y se acreditasen los ingresos del mismo, pero, sin embargo, no sólo no se ha practicado dicha prueba por el tribunal sino que don Secundino jamás ha aportado prueba alguna de su situación económica como es preceptivo en todo juicio que verse sobre familia, no aportando ni en su escrito de demanda, ni en su escrito de contestación a la demanda de doña Serafina acumulada a este procedimiento, certificado alguno, ni tampoco aporta documento alguno en la vista del juicio, por lo que entiende que lo procedente será establecer una pensión alimenticia y ha de 250 euros mensuales, más el 50% de gastos extraordinarios, así como la subida del I.P.C. anual correspondiente según el Instituto Nacional de Estadística, y 2º) Por su parte, la de don Secundino, plantea como motivos de impugnación a la sentencia los siguientes, (i) en primer lugar, quebrantamiento de normas y garantías procesales por indefensión, por indebida denegación de prueba, con infracción de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil y 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues desde que interpuso demanda de regulación de medidas respecto del menor ha manifestado que la progenitora materna tiene ciertos problemas neurológicos que no la hacen apta para el cuidado en exclusiva de un menor de edad, solicitando ya desde la interposición de la demanda en el primer otrosí que "como prueba pericial, dejamos desde este momento interesado que, conforme a los artículos 92 delCódigo Civil y 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se emita por el Equipo Técnico adscrito a este Juzgado el correspondiente informe tras la exploración y las entrevistas que sean necesarias con los progenitores sobre la conveniencia de la guarda y custodia para el padre o, subsidiariamente, compartida, y la forma de ejercerla en nuestro supuesto", prueba que fue denegada en el acto del juicio formulando la parte interesada el perceptivo recurso de reposición y formulando protesta, denegación que es perjudicial para los intereses del menor, así como a su modo de entender la creación de esos equipos técnicos adscritos al Juzgado de Familia, supone la posibilidad para las partes de que estos profesionales especializados, con gran experiencia, elaboren una pericial judicial que goza de mayor objetividad e imparcialidad que cualquier otra, por lo que negar esta opción a la parte vulnera el acceso a la prueba y sería como impedir judicialmente a una persona lesionada, inmersa en un procedimiento judicial, aún cuando fuera de posibles, el derecho a ser reconocido por el médico forense del Instituto de Medicina Legal, lo cual no tendría sentido, y, además, la demandada ha tenido que cambiar de domicilio trasladándose a residir con su madre y, si bien se desconoce
el motivo entiende que se debe a lo que viene manifestando desde inicio del presente procedimiento y es que la enfermedad de la misma la imposibilita para 24 horas en exclusiva a un menor de tan corta edad, por tanto, interesa se declare la nulidad del procedimiento y la retroacción del mismo al momento del inicio de la vista, a fin de que se proceda a acordar la práctica de la prueba que fue solicitada en el momento procesal oportuno, y que se trata de prueba relevante para la decisión del litigio, y (ii) en segundo lugar, por lo que respecta a la guarda y custodia del hijo menor de edad, entiende haberse cometido infracción del artículo 92 del Código Civil, pues en momento alguno la sentencia explica ni refiere, y menos aún razona los argumentos que le llevan a considerar adecuado el sistema de guarda y custodia atribuir a la madre, cuando es primordial que el juzgador mencione y desarrolle, aunque sea sucintamente, cuáles han sido las premisas e inferencias lógicas que le han llevado a tomar una concreta decisión, lo cual en absoluto ha ocurrido en este caso, siendo que desde el nacimiento del menor ha sido el progenitor paterno el que se ha hecho cargo prácticamente en exclusiva de él, ya que tras el parto dejaron ingresada a Serafina por complicaciones que hubo en el mismo y fue el padre el que se fue al domicilio común con su hijo, permaneciendo ambos allí hasta que Serafina fue dada de alta, tras esto, le diagnosticaron depresión postparto, lo que la llevó a tener ciertas limitaciones a la hora...
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