ATS, 19 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Abril 2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/04/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5912/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 30 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5912/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 19 de abril de 2023.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Inés presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 27 de abril de 2022, completada por auto de 8 de junio de 2022, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 31.ª), en el rollo de apelación núm. 195/2022, dimanante del juicio núm. 44/2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 79 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Caballero Aguado se personó en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado a través del procurador Sr. López Ramírez. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 21 de diciembre de 2022 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Ambas partes han efectuado alegaciones, interesó la recurrente su admisión y la recurrida, su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 16 de marzo de 2023 en el sentido que es de ver en los autos.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de jurisprudencia contradictoria entre AAPP, por infracción de los arts. 93 y 96 CC, al imponer la sentencia de instancia a la recurrente una compensación a la parte recurrida de 1000,00 euros en concepto de alquiler, al objeto de poder tener al hijo consigo, a cambio del uso de la vivienda familiar por parte de la recurrente. Y cita infracción de la doctrina contenida en las SSAAPP de Valencia, de sección 10, de 8 de septiembre de 2014, 14 de junio de 2012, y de Madrid, sección 22, de 25 de junio de 2021 y 30 de julio de 2014, y STSJ de la Comunidad Valenciana, de 4 de diciembre de 2014. Suplica, en esencia que se declare en el recurso de casación, que el padre acredite el alquiler para proveerse de vivienda en la que estar con el menor y que ese derecho compensatorio por el uso, lo sea a favor de ambos, cuando sea la recurrente la privada de uso.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan son que acordada la custodia compartida, y en atención a que el padre se encuentra en ERTE, percibiendo 1.030,00 euros mes, y la madre más de 6000,00 euros mes, y siendo copropietarios de la vivienda familiar, por la que pagan 1144,00 euros de hipoteca, en atención a la desigualdad económica y atribuyendo el uso de la vivienda a la madre, hasta la liquidación de las cuestiones económicas; la madre ingresará 150,00 euros y el padre 50,00 para gastos de colegio del menor, y contribución a gastos extraordinarios del 80% la madre y el 20% el padre; así como el deber de la madre a cambio del uso que se le atribuye provisional de la vivienda, abone un alquiler al padre de 1000,00 para que este pueda estar con el menor cuando le corresponda. Recurrida por la madre, la audiencia, desestimó el recurso, y precisó el régimen de visitas; dispone que el uso de la vivienda familiar a favor de doñas Inés, se mantenga en tanto no se ponga fin a la copropiedad existente sobre el mismo, siempre que se produzca antes de 31 de diciembre de 2024, pues a partir de dicha fecha, de mantenerse la copropiedad, y en tanto no se ponga fin a ella, se establece un uso alterno por periodos bianuales, empezando don Hermenegildo desde 1 de enero de 2025. La audiencia aclara que la obligación de abono de doña Inés al padre de 1000,00 euros, no lo es para que abone un alquiler de vivienda, sino que se impone a esta dado que sus ingresos son muy superiores, el pago de un alquiler a favor de don Ildefonso, por el uso exclusivo de la vivienda familiar que es copropiedad de ambos; es decir por la pérdida del derecho de uso que tiene don Ildefonso se le compensa para hacer frente a los gastos que le genere la convivencia con el menor, en las semanas alternas de su custodia, pero no se le impone tener que alquilar una vivienda, de forma que doña Inés deberá abonar tal cantidad de 1000 euros, mientras el inmueble copropiedad de ambos, lo use ella de forma exclusiva.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, incurre en causa de inadmisión por inexistencia de interés casacional, art. 483.2. 3ª LEC, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y sus circunstancias concurrentes.
Esta sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:
"[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]". ( STS n.º 513/2017, de 22 de septiembre de 2017, con cita de otra jurisprudencia).
Y la STS de 10 de enero de 2018:
"Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo:
"La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.
"En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).
"Se afirma que "La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...)".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial explica, como ya hemos visto, los motivos por lo que se estableció el pago de los 1000,00 euros conforme al criterio de la resolución apelada, "por alquiler al padre para que este pueda estar con su hijo la semana que le corresponde", precisando que "no lo es para que el padre alquile una vivienda, sino por el uso exclusivo que se atribuye a la madre", por lo que concluimos que el interés casacional lo es artificioso o meramente instrumental.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, además, la razón decisoria o "ratio decidendi" de la resolución impugnada.
Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, no desvirtúan lo expuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, que está personada, procede imponer las costas causadas a la recurrente, que perderá el deposito.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Inés contra la sentencia dictada con fecha de 27 de abril de 2022, completada por auto de 8 de junio de 2022, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 31.ª), en el rollo de apelación núm. 195/2022, dimanante del juicio núm. 44/2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 79 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas causadas a la recurrente, que perderá el depósito.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
