ATS, 19 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Abril 2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/04/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5788/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 5788/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 19 de abril de 2023.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de D. Ezequias interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 23 de mayo de 2022 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 31.ª), en el rollo de apelación n.º 119/2022, dimanante del juicio de divorcio n.º 980/2019 del Juzgado de Primera instancia n.º 6 de Alcobendas.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora D.ª Paloma Rubio Peláez se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. Por la procuradora D.ª Olga Rodríguez Herranz, en nombre y representación de D.ª Fidela, se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. En los presentes recursos es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 21 de diciembre de 2022 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 20 de marzo de 2023 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ, por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio verbal de familia, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC y recurrible, en consecuencia, en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, lo que exige la debida acreditación del interés casacional.
El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción de los arts. 92 CC, 2, 3 y 9 LO 1/1996, de 15 de enero, 39,4 de la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño, así como los artículos "92, 154 y 159", así como lo dispuesto en la LO 8/2015, al considerar que la sentencia impugnada no habría ponderado expresamente el interés de los dos hijos menores de la pareja, Gustavo y Eutimio, al no haber tenido en cuenta la relación de ambos con su padre así como las cualidades del mismo para su cuidado, por lo que procedería la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida; y el segundo, por infracción del art. 92.5, 6 y 7 CC, al entender que la sentencia impugnada no tendría en cuenta el interés de los menores al obviar los parámetros tenidos en cuenta por la jurisprudencia para establecer la guarda y custodia compartida, sin argumentar en qué medida la custodia monoparental beneficiaría a los dos menores, y obviando que el recurrente sería un padre implicado en la vida cotidiana de sus hijos cumpliendo con normalidad su rol de padre, de manera que los cuidados de los hijos menores serían ejercidos por ambos progenitores, preocupándose éstos de sus cuidados.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, los motivos de recurso, incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por alterar la base fáctica y eludir la razón decisoria o "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Las especialidades del Derecho de Familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la STS 22/2018, de 17 de enero, con cita de STS 194/2016, de 29 de marzo, que establece que: "Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, al concluir, tras examinar nuevamente la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia a las que se remite: primero, que existe una alta hostilidad y falta de comunicación y cooperación entre el padre y sus hijos mayores Maite y José ( nacidos respectivamente, el NUM000 de 1997 y el NUM001 de 2001), todavía dependientes y que residen en la vivienda familiar, lo que impide la propuesta que formula el padre de "casa nido", por la tensión que se generaría en el día a día, y que desaconseja en el momento presente la adopción de una guarda y custodia compartida de los dos hijos menores ( Gustavo y Eutimio, nacidos respectivamente el NUM002 de 2010 y el NUM003 de 2015); y segundo, que el régimen de visitas establecido garantiza plenamente el derecho de los hijos menores a relacionarse con ambos progenitores.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplica correctamente el principio de interés superior del menor, atendidas las circunstancias concurrente en el caso concreto, de manera que el recurso altera la base fáctica de la sentencia impugnada y soslaya su razón decisoria o "ratio decidendi" al haber resuelto, precisamente, en atención al interés de los menores.
Todo ello sin que por sin que por la parte recurrente se haya promovido la revisión probatoria a través de la interposición conjunta del correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por D. Ezequias contra la sentencia dictada con fecha de 23 de mayo de 2022 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 31.ª), en el rollo de apelación n.º 119/2022, dimanante del juicio de divorcio n.º 980/2019 del Juzgado de Primera instancia n.º 6 de Alcobendas.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra esta resolución no cae recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
