SAP Málaga 738/2022, 27 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 738/2022 |
| Fecha | 27 Abril 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 20 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO N.º 653/2018
ROLLO DE APELACIÓN N.º 197/2019
SENTENCIA N.º 738/2022
Ilmos. Sres:
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
En la Ciudad de Málaga, a 27 de abril de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
N.º 653/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 20 de Málaga, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de doña Josefina y don Eladio
, representados en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Guerrero-Strachan Pastor, y defendidos por la Letrada doña María Belén Rincón Pérez, contra Banco de Santander Central Hispano S.A, representado en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Pedro Ballenilla Ros, y defendido por la Letrada doña Isabel Caruana Rubio; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia N.º 20 de Málaga dictó Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, en el Juicio Ordinario N.º 653/2018, del que este Rollo de Apelación dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra. Guerrero-Strachan Pastor en nombre y representación de D. Eladio y Dª. Josefina contra Banco de Santander,
S.A,
(i) declaro la nulidad de las estipulaciones 4.1 (comisión de apertura), 5ª (gastos) y 6ª (interés de demora) de la escritura pública de 12 de enero de 2007 autorizada por el Notario de Málaga Sr. Recatalá Molés (protocolo nº 134).
(ii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo las cláusulas indicadas en el pronunciamiento anterior.
(iii) declaro que como consecuencia de la nulidad de la cláusula 6ª el interés a aplicar en caso de demora seguirá siendo el estrictamente remuneratorio.
(iv) condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 5.866,39 euros a la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro en exceso, sin perjuicio del previsto en el art. 576 L.E.C .
(v) impongo a la demandada las costas causadas >>.
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 26 de abril de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.
Se alza en apelación la entidad crediticia demandada frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, que estima íntegramente la demanda deducida por la representación procesal de don Eladio y doña Josefina contra Banco de Santander, S.A, en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, y en virtud de ello declara la nulidad la nulidad de las cláusulas
4.1 (comisión de apertura), 5ª (gastos) y 6ª (interés de demora), insertas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12 de enero de 2007, condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo las cláusulas declaradas nulas, disponiendo, además como efecto inherente la nulidad de la cláusula 6ª, que el interés a aplicar en caso de demora seguirá siendo el estrictamente remuneratorio; igualmente condena a la entidad demandada a abonar a los demandante la suma de 5.866,39 euros, incrementada con la cantidad que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro en exceso, sin perjuicio del previsto en el artículo 576 L.E.C; y todo ello con imposición a la entidad crediticia demandada de las costas procesales causadas.
Como el artículo 456 de la L.E.C, en relación con el artículo 448 del mismo Texto Procesal, delimita claramente el ámbito al que queda constreñido el recurso de apelación, que no es otro que aquél a que se refiera la parte apelante, esta Sala se limitará a resolver exclusivamente, los concretos motivos de disconformidad expresados y argumentados por la entidad recurrente, aunque puedan no resultar compartidas por la Sala algunas de las decisiones de la Sentencia de instancia relativas a los gastos hipotecarios dado no acomodarse a la jurisprudencia en la materia, primero porque quedan extramuros del debate de la alzada, y segundo porque son todas ellas decisiones favorables a la entidad apelante, y como los demandantes no han apelado, ni impugnado la Sentencia, un eventual Fallo de alzada revocatorio de alguno de los pronunciamientos de instancia que resultan favorables a la entidad crediticia apelante, y son ajenos al recurso de apelación, provocarían una vulneración del principio de la prohibición de la reformatio in peius que rige en nuestro ordenamiento procesal civil; por lo tanto, como los demandantes se han aquietado a la Sentencia, ha de estarse a la misma, salvo lo que pueda ser decidido y resuelto por este Tribunal en relación con los concretos motivos de apelación que plantea la entidad crediticia demandada.
Banco de Santander, en la alegación preliminar del recurso, anuncia su conformidad respecto del pronunciamiento de la Sentencia referido a la cláusula Quinta, en su totalidad, es decir, declaración de nulidad y reparto de gastos de notaría, registro y gestoría entre las partes al 50%, y que se muestra disconforme con el pronunciamiento en virtud del cual se declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, y efectos establecidos como inherentes a la declaración de nulidad, así como con la condena que le impone el Juez a quo de restituir a los actores la suma de 1.800 euros por parte del impuesto en la responsabilidad hipotecaria en cuanto a los intereses de demora; y por último con el pronunciamiento que le impone las costas procesales. Y suplica que por la Sala se dicte Sentencia por virtud de la cual se revoque la recurrida y se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la parte apelada.
Pues bien, la primera aclaración que se ve obligada a exponer este Tribunal de alzada, a la vista de alegaciones y suplica del recurso de apelación, es que un eventual Fallo de alzada revocatorio en todo o en parte del Fallo de instancia, en ningún caso abocaría, como pide la entidad crediticia apelante, a la íntegra desestimación de
la demanda, toda vez que olvida Banco de Santander que la Sentencia declara la nulidad de la cláusula relativa a los gastos, y dispone los consiguientes efectos, y no todo ello no ha sido objeto del recurso, por lo que la demanda, indudablemente, resultaría en cualquier caso estimada en parte, lo que tendría incidencia, claro está, en el pronunciamiento relativo a las costas procesales de instancia, si bien no en el sentido suplicado por la entidad, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.
Combate en primer lugar Banco de Santander los pronunciamiento de la Sentencia relativos a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, cláusula 4.1, inserta en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 12 de enero de 2007, cláusula que se declara nula por abusiva, condena a la demandada a abstenerse de aplicarla, así como a devolver a los demandantes prestatarios la suma de 3000 euros, que resulta del correspondiente movimiento bancario, incrementada con la cantidad que resulte de aplicar el tipo de interés previsto en el artículo 1.303 del Código Civil y el previsto en el artículo 576 de la L.E.C.
Pues bien, no obstante la extensa argumentación de la entidad recurrente, resultan de oportuna aplicación al caso, y a los efectos debatidos, lo que se razonase por esta Sala, entre otras muchas más, en la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2021, sobre idéntica cuestión litigiosa, y así razonaba la Sala: Tercero.- Comisión de apertura
La comisión de apertura la entendemos como la repercusión al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo; englobaría cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (así se deriva de la Ley 2/2009, de 31 de marzo). Las comisiones bancarias en general, y las comisiones de apertura en particular, son objeto de regulación legal en diversos preceptos. Así Orden Ministerial de 12/12/1989 (sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y a nivel europeo, aunque no hay una regulación específica, el apartado 13 del artículo 4 de la Directiva 2014/17/UE define el coste total del crédito para el...
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