SAP Málaga 1124/2022, 17 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1124/2022 |
| Fecha | 17 Junio 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 5 DE MALAGA.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 1627/2019.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 776/2021.
SENTENCIA Nº 1124/2022
Ilmas. Sras.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 17 de junio de 2022
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de medidas número 1627/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a instancia de Don Carlos, representado en el recurso por la Procuradora Doña Nuria Albendín Naranjo y defendido por la Letrada Doña Isabel Postigo Alarcón, contra Doña María Rosario, representada en el recurso por el Procurador Don Sebastián García-Alarcón Jiménez y defendida por la Letrada Doña María Fernández cuenta, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 19 de marzo de 2021 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 1627/2019 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así:
FALLO
En atención a lo expuesto, JESÚS TORRES NÚÑEZ, Magistrado_Juez ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga acuerdo la ESTIMACIÓN de la demanda de modificación de medidas sólo en el particular referido en esta resolución judicial expuesto, demanda presentada por DON Carlos representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA NURIA ALBENDÍN NARANJO en acción de modificación de medidas contra DOÑA María Rosario representada por el Procurador de los Tribunales DON SEBASTIAN GARCIA-ALARCON JIMENEZ y con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia acuerdo en atención a lo expuesto:
-
- Declaro extinguido la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fuera domicilio familiar en favor de Doña María Rosario y sus hijos, si bien no operará de forma automática porque hasta que Edemiro sea mayor de edad
- alcanzándola el próximo día 18 de septiembre de 2021- y como quiera que convive en dicho domicilio con su madre, la permanencia en el referido domicilio lo será hasta que éste alcance la mayoría de edad, recuperando por ende el demandante la posesión de dicha vivienda en calidad de propietario exclusivo de la misma. Todo ello sin perjuicio de que llegado ese momento y a través del correspondiente proceso de modificación de medidas pudiera entablarse por la madre o hijos mayores de edad un procedimiento para que la pensión de alimentos actualmente vigente pueda en su caso modificarse para que comprenda el derecho de habitación de los hijos en caso de no tener suficiencia económica.
-
- No especial pronunciamiento en materia de costas.>>
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 1 de junio de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada considerando que el juez a quo no ha analizado adecuadamente las pruebas practicadas ya que no existe contradicción alguna en lo manifestado por la apelante, quien reconoce que actualmente tiene pareja estable y se queda en el domicilio familiar los fines de semana, aunque no durante los demás días. Indica que el detective privado manifestó en el acto del juicio que los seguimientos a Doña María Rosario se hacían entre semana, pero curiosamente entre las fotos que se aportan con el informe, se observa que en algunas sí aparece la fecha y hora y en otras no y precisamente la foto del jeep del que hoy es pareja de la apelante no aparece ni la fecha ni la hora, pudiendo ser perfectamente del fin de semana, luego la misma no tiene ningún valor probatorio. Añade que de las fotos aportadas en el informe del detective sólo aparece fechadas algunas de ellas, en concreto los días 17 y 20 de septiembre de 2019, martes y viernes respectivamente, y los días 1 y 16 de octubre de 2019, también martes y miércoles, y curiosamente este periodo coincide con los hechos denunciados por la apelante ante la Guardia Civil de DIRECCION000 en los que denunciaba que desde mediados de septiembre de 2019 venía observando como un individuo le estaba siguiendo en coche y tenía miedo. Por tanto, concluye que no ha quedado probado que la apelante viva ni haya vivido de forma estable y permanente con su nueva pareja en el domicilio familiar del cual tiene atribuido el uso y disfrute junto con sus dos hijos, el hijo menor de edad y la hija recién cumplidos los 18 años que no es independiente económicamente. Don Carlos solicita la confirmación íntegra de la sentencia recurrida. Indica que ha quedado probado por la propia declaración de la parte demandada que mantiene una relación de pareja continuada y de carácter estable con una tercera persona y que dicha pareja tiene una vivienda en DIRECCION001 . Afirma que conoce que la nueva pareja estaba conviviendo en el que fue domicilio conyugal desde el primer momento y ello porque tiene una relación normal con sus hijos, quienes no ocultan a su padre que la pareja de su madre se ha ido a vivir con ellos provocando, además, que la hija mayor de la pareja se vaya de la que fue vivienda familiar a convivir con su padre en verano de 2019. Afirma que la contratación de un detective privado se hizo para evitar hacer declarar a sus hijos en el procedimiento, documentando el informe del detective una realidad de convivencia continua. Concluye que la intención de la apelante ha sido siempre mantener la situación actual indefinidamente dado que tiene su disposición una vivienda por la que no tiene que abonar hipoteca y sólo la cuota ordinaria de comunidad si bien dejó de pagarla al ser Don Carlos su propietario, siendo su único gasto el de los suministros de la vivienda. Frente a ello Don Carlos abona el 100% de la hipoteca, comunidad, 800 € de pensión alimenticia y la academia privada del hijo menor, viviendo actualmente en una casa de campo propiedad de su madre al no poder hacer frente al alquiler de una vivienda propia siendo que con la situación actual de la hostelería sus ingresos han resultado mermados, ya que es proveedor de vino al sector hotelero. El Ministerio Fiscal solicita la desestimación íntegra del recurso interpuesto indicando que quedó acreditado que en el domicilio familiar convive de forma estable la nueva pareja de la madre, explicando el detective privado contratado por el demandante, con todo lujo de detalles, los seguimientos efectuados y la corroboración plena del informe, escrito que se presentó el momento procesal oportuno.
Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en el Fundamento de Derecho Primero, no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter
temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza...
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