SAP Málaga 977/2022, 27 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 977/2022 |
| Fecha | 27 Mayo 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MÁLAGA.
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 1811/2019.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 558/2021.
SENTENCIA N.º 977/2022
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
Magistrados:
D. LUIS SHAW MORCILLO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 27 de mayo de 2022.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda y Custodia y Alimentos N.º 1811/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, seguidos a instancia de Don Elias, representado en el recurso por el Procurador Don Jesús Manuel Salinas López y defendido por la Letrada Doña María Dolores Compán Berrocal contra Doña Inocencia representada en el recurso por la Procuradora Doña Berta Rodríguez Robledo y defendida por el Letrado Don Adolfo Luis PérezMontaut Martínez; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 2 de febrero de 2021, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 1811/2019 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
Estimar la demanda presentada por la representación procesal de D. Elias, contra Dª Inocencia y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos del hijo común las medidas definitivas siguientes:
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- La guarda y custodia de la hija menor común se atribuye al padre a quien se atribuye también el ejercicio exclusivo de la patria potestad. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito del ejercicio de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
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Cambio de domicilio de la menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.
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Elección inicial o cambio de centro escolar.
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Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
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Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).
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Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.
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Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.
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- Se fija un régimen flexible de comunicación, visitas y tenencia en su compañía de la hija menor, por parte de la progenitora materna, debiendo ser consensuado entre la menor y su madre.
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- Se fija como pensión alimenticia en favor de la hija menor, la cantidad mensual de 150,00 euros que deberá ingresar la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios se abonarán al 50 % entre ambos progenitores, acordando considerar como tales todos los gastos extraescolares, material escolar y todos los relacionados con la formación del menor hasta que finalice sus estudios, debiendo siempre justificarse y comunicarse previamente al otro progenitor.
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- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija menor y a su padre en cuya custodia queda. No obstante, habida cuenta de que la progenitora materna ocupa actualmente dicha vivienda familiar, el progenitor paterno consiente en que aquella continúe en su uso hasta el día 30 de abril de 2021.
Cada parte abonará sus propias costas .>>
Con fecha 9 de febrero de 2021 se dicta Auto Cuya Parte Dispositiva es la siguiente: SE RECTIFICA la sentencia de fecha 02/02/21 en los términos siguientes: en el encabezamiento y fallo de la misma donde se dice como nombre del demandante D. Elias, debe decir D. Guillermo .>>
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada por la parte demandante y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse mediante Auto de fecha 2 de febrero de 2022 la proposición de prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 24 de mayo de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Frente a la Sentencia de instancia se alza Doña Inocencia solicitando su revocación en parte, acordando dejar sin efecto las medidas recurridas sustituyéndolas por las peticionadas en el recurso de apelación. Así, aduce imposibilidad de cumplimiento, conflicto entre bienes jurídicos protegidos y situación de vulnerabilidad. Señala que, no obstante lo dispuesto la sentencia, gestiones inmediatas realizadas por la demandada le hacen tener conciencia de su imposible cumplimiento, tanto respecto al plazo de desocupación de la vivienda como respecto a la cuantía de la pensión acordada de 150 € al mes. Indica que comunicada la sentencia a los Servicios Sociales del distrito norte del Ayuntamiento de Málaga se le indica que no hay alternativa habitacional a la fecha indicada en sentencia por lo que se ha visto obligada a solicitar la revocación parcial de las referidas medidas al entender que le son imposible de cumplir, solicitando un mayor plazo para el desalojo y una adecuación del importe de la pensión atendidas las circunstancias personales de la recurrente. Indica que como se desprende de la solicitud de cambio de domicilio, este no obedece a ninguna necesidad urgente ni imperiosa de la menor puesto que vive con normalidad en el domicilio de la abuela paterna debidamente cuidada y sin embargo, pese a que la madre llega al acuerdo el día del juicio de abandonar el domicilio a favor de su hija a finales de abril de 2021 y se fija la pensión de alimentos en 150 € al mes, ambas medidas, pese a querer cumplirse por la madre, se le representa como de imposible cumplimiento por lo menos actualmente, reiterando que no tiene ninguna alternativa habitacional disponible y no dispone de medios económicos suficientes incluso para su propio sustento, obteniendo ayudas intermitentes de mínimo vital. Añade que la recurrente va a ser intervenida quirúrgicamente de forma inminente por dolencias médicas lo cual
le hace necesario para su propia integridad física seguir contando con una vivienda donde poder recuperarse de la operación, agravándose todo ello por la situación de pandemia. Solicita, por tanto, se fije una pensión de alimentos a favor de la hija en la cantidad de 75 € mensuales y que no obstante atribuirse el uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija menor y al padre en cuyo guarda queda, teniendo en cuenta que la progenitora materna ocupa actualmente dicha vivienda familiar, en atención a sus dolencias médicas y consecuencias negativas provocadas por la pandemia actual, la misma deba abandonar el domicilio en el plazo de un año desde la finalización de la estado alarma decretado por el gobierno de España, o en el plazo que judicialmente se fije. La representación procesal del Sr. Guillermo se opone el recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia en todos sus pronunciamientos. Indica que resulta sorprendente la apelación de una sentencia con la que la parte apelante mostró conformidad siendo que desde la ruptura de la pareja hace más de nueve años, la menor ha estado al cuidado del padre, ignorando la madre sus obligaciones económica y afectivas, razón por la que la hija se ha criado sin tener relación con su progenitora. El Ministerio Fiscal se opone recurso de apelación y solicita la confirmación de la resolución recurrida. Señala que la cuantificación a la pensión de alimentos en 150 € supone una pensión de mera subsistencia, la mínima a fijar en estos procedimientos siendo que la atribución del uso de la vivienda familiar a la menor, a tenor del artículo 96 CC, es la consecuencia mediata de acordar la custodia de la menor a favor del padre, cuestión no controvertida por la recurrente, siendo además, que en la vista oral la madre se aquietó a dicha atribución, solicitando aplazamiento para abandonar el domicilio como ella misma reconoce en el recurso.
La sentencia recurrida debe ser confirmada. Lo primero que hemos de resaltar es que visionada la grabación por esta Sala del acto de la vista, se advierte que estando presente las partes, asistidas de sus respectivos letrados y el Ministerio Fiscal, la Juez a quo da lectura al acuerdo al que habían llegado las partes que atribuía la guarda y custodia de la hija común al padre, atribuyéndole igualmente el ejercicio exclusivo de la patria potestad fijando un régimen de visitas flexible y estableciendo que la pensión alimenticia en favor de la hija menor a abonar por la progenitora no custodia ascendía a 150 € mensuales, cuantía que específicamente indica es de mínimo vital, añadiendo respecto al uso y disfrute del domicilio conyugal que se atribuía a la hija menor y al padre cuya custodia ostenta, si bien las partes consensuaban, celebrada la vista el 1 de febrero de 2021, conceder un plazo a la madre, quien venía ocupando la vivienda, para el desalojo de la misma hasta el 30 de abril de 2021, acuerdo que, como decimos, lee la juez a quo y...
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