SAP Málaga 980/2022, 30 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 980/2022 |
| Fecha | 30 Mayo 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ESTEPONA.
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 95/2021.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1842/2021.
SENTENCIA N.º 980/2022
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
Magistrados:
D. LUIS SHAW MORCILLO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 30 de mayo de 2022.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda y Custodia y Alimentos 95/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Estepona, seguidos a instancia de Don Gustavo, representado en el recurso por el Procurador Don José María Murcia Sánchez y defendido por la Letrada Doña Asunción Vázquez López, contra Doña Ana representada en el recurso por el Procurador Don Julio Cabellos Menéndez y defendida por el Letrado Don Mauricio Cuevas Mesa; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Estepona dictó Sentencia de fecha 15 de julio de 2021, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 95/2021 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
SE ESTIMA TOTALMENTE LA DEMANDA de guarda, custodia y alimentos interpuesta por el Procurador de los
Tribunales Don José María Murcia López, en nombre y representación de Don Gustavo, contra Doña Ana .
En consecuencia, acuerdo:
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La patria potestad de la hija menor común será compartida. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a la menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
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Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.
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Elección inicial o cambio de centro escolar.
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Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
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Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).
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Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.
Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de la menor.
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La guarda y custodia de la hija menor común se atribuye a ambos progenitores, Don Gustavo y Doña Ana .
La custodia de la hija será compartida entre el padre y la madre por periodos alternativos de una semana de duración desde el domingo a las 20:00 horas hasta el domingo siguiente a la misma hora.
Tanto el padre como la madre reúnen las condiciones necesarias para asumir la guarda y custodia de la menor, por lo que se considera idóneo el establecimiento de una guarda y custodia compartida.
Cuando la menor llegue a la edad de escolarización, las partes acordarán el centro escolar al que deberá asistir la menor y cada progenitor deberá encargarse de llevarla y recogerla del colegio durante la semana en que se encuentre desarrollando la guarda y custodia de la niña.
El derecho de visitas del progenitor que no se encuentre en el ejercicio de la guarda y custodia de la menor, podrá ser tan amplio y flexible como decidan las partes concretándose como criterio mínimo el siguiente:
- El progenitor no custodio podrá visitar a la hija menor una tarde a la semana (de lunes a viernes), en horario de 17:00 a 20 horas, avisando mediante llamada telefónica o mensaje al progenitor custodio, de su intención de visitarla con al menos 48 horas de antelación.
- Con respecto a los periodos de vacaciones, se establece que la menor permanecerá en compañía de cada progenitor en los siguientes periodos:
1) Semana Santa y Semana Blanca: Se dividirá por mitad, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.
2) Verano:
Durante el periodo de vacaciones escolares de verano correspondiente a los meses de Julio y Agosto. Se establecerán dos periodos: a) Primera quincena de Julio y primera de Agosto b) Segunda quincena de Julio y segunda de Agosto De los cuales elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares. El progenitor que se encuentre disfrutando de la compañía de la menor, facilitará la posibilidad de que el otro progenitor pueda verla momentáneamente o contactar con ella por teléfono durante ese periodo.
3) Navidad:
La hija pasará la mitad de sus vacaciones escolares con el padre y la mitad con la madre, conviviendo que el primer periodo que incluirá el día 24 y 25 lo pasará con uno de los progenitores y el segundo periodo que incluirá el 31 y el 1 con el otro progenitor, de los cuales elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares.
Y respecto al día de Reyes, será compartido estando la hija por la mañana con uno de los progenitores y a partir de las 16:00 horas con el otro.
La entrega y recogida de la menor se hará en el domicilio de la madre salvo que las partes establezcan de común acuerdo otro lugar a tal efecto.
El progenitor que se encuentre en compañía de la hija permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro progenitor, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.
Los traslados de la menor fuera del municipio de residencia y en el ejercicio del régimen de visitas, se harán en compañía de la madre o de un familiar cercano que eventualmente pueda ser designado, no viajando la menor en solitario hasta que tenga edad adecuada para ello (mínimo 16 años). Hasta que haya cumplido la mayoría de edad, cada progenitor informará al otro del lugar al que se traslada durante el tiempo en que se encuentre la menor bajo su custodia y del medio por el que puede comunicarse con ella.
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No se establece pensión de alimentos a favor de los hijos menores. Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por mitad por ambos cónyuges.
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Se atribuye el uso del domicilio familiar a Don Gustavo, donde residirá junto a su hija menor en los periodos que disfrute de la misma. Cada parte abonará sus propias costas.>>
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada por la parte demandante y por el Ministerio Fiscal remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba interesada mediante Auto de fecha 24 de enero de 2022 y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 10 de mayo de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Frente a la Sentencia de instancia se alza Doña Ana solicitando se decrete la nulidad de actuaciones y se retrotraigan las mismas hasta el momento anterior al emplazamiento de la apelante, para que la misma pueda comparecer en forma legal y, con carácter subsidiario, se acuerde la celebración de la vista ante la Audiencia Provincial para que se pueda escuchar a la apelante y se practique y valore la prueba pertinente, dictándose nueva resolución revocatoria de la sentencia que se recurre según los pedimentos realizados ante el juzgado de Algeciras y que reproduce en el escrito de apelación. Aprecia error a la hora de entender la fecha en la que se tiene por notificada de la sentencia que se recurre por la apelante y ello por cuanto se tuvo conocimiento de la sentencia en otro procedimiento que se estaba siguiendo en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Algeciras toda vez que fue el ahora demandante quien la aportó, siendo notificada a la apelante el 8 de septiembre de 2021, de ahí que para recurrir la sentencia dictada en el seno de este proceso no se ha de tener por notificada en dicha fecha, toda vez que la notificación ha sido en otro procedimiento en un juzgado distinto, no habiendo la apelante podido hacerse al expediente completo de este procedimiento hasta el 24 de septiembre de 2021. Afirma que se debe entender que la fecha en la que se debe tener por notificada la sentencia ahora recurrida es desde que se le tiene por personada a la apelante y se la da traslado del expediente para poder recurrir en el plazo de 20 días como establece la ley y no desde el 8 de septiembre de 2021 pues ya ha perdido la mayor parte del plazo sin poder haber tenido acceso al expediente y poder estudiarlo así como plantear el recurso con todas las garantías. Igualmente aprecia nulidad las actuaciones por vulneración del derecho de defensa, conculcación de los artículos 24 CE así como vulneración de las normas sobre competencia territorial. Señala que el apelado ha estado personado en los dos procedimientos distintos, el de DIRECCION001 y el de DIRECCION003, siendo conocedor del procedimiento de DIRECCION003 como mínimo desde el 16 de marzo de 2021 y nunca manifestó a juzgado de Algeciras la existencia del procedimiento seguido ante el Juzgado de Estepona sino hasta el día 19 julio de 2021, pensando sólo en sus intereses pues ya había sido dictada sentencia en estos autos en rebeldía en fecha 15 de julio de 2021, es decir, cuatro días antes de la fecha en la que pone en conocimiento del juzgado de Algeciras la existencia de este procedimiento, actuando, por tanto, con mala fe....
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