ATS, 13 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Abril 2023 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 13/04/2023
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 8345/2022
Materia: SANIDAD. SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 103
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: MMC
Nota:
R. CASACION núm.: 8345/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Fernando Román García
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 13 de abril de 2023.
La representación procesal de las entidades UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN S.L. y UNIBAIL RODAMCO STEAM S.L.U., interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución SLT/436/ 2021, de 19 de Febrero, por la cual se prorrogan y se modifican las medidas en materia de salud pública para la contención del brote epidémico de la pandemia de COVID - 19 en el territorio de Cataluña, adoptadas por la respecto la suspensión de la apertura al público de los centros comerciales, galerías comerciales y recintos comerciales.
La Sección 3ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desestima el recurso contencioso-administrativo nº 164/2021, por sentencia de 8 de julio de 2022.
A efectos de la casación, la sentencia analiza en el fundamento jurídico tercero el marco normativo habilitador para emitir la Resolución recurrida. Por un lado, desde la perspectiva estatal invoca los art. 1, 2 y 3 de la L.O. 3/1986, de Medidas Especiales de Salud Pública, y el art. 26 de la Ley 14/986, de 25 de abril, General de Sanidad. Y dese la perspectiva autonómica, la modificación de la Ley 18/2009, de 22 de octubre, de Salud Pública de Cataluña, realizada por el Decreto ley 27/2020, de 13 de julio, por el que se introduce el art. 55 k) - causas para adoptar medidas, incluyendo la situación de pandemia- y el art. 55 bis -procedimiento para la adopción de medidas en situación de pandemia declarada.
La sentencia examina en el fundamento jurídico cuarto, el cumplimiento del procedimiento administrativo para emitir la Resolución recurrida. Parte de examinar su naturaleza jurídica, y concluye que se trata de una disposición reglamentaria -no de un acto administrativo-. A continuación, se aborda la validez del régimen jurídico aplicable para dictar la Resolución, y que fue creado por la normativa autonómica catalana. El TSJ entiende que la D.A. 1ª de la Ley 39/215, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, habilita a que se regulen por ley específica, procedimientos administrativos especiales. Por tanto, considera plenamente aplicable y válido, por haberse previsto en ley especial, el procedimiento del art. 55 bis introducido en la Ley 18/2009, por el D. Ley 27/2020, en relación con el art. 55 k) de la citada Ley 18/2009; aquél exige la existencia de informes sanitarios sobre la epidemia, situación de riesgo, las medidas que se propondrán en la resolución que se adopte, tiempo de las medidas, servicios esenciales.
Por último, la sentencia examina en el fundamento jurídico quinto las posibles infracciones a la libertad de empresa ( art. 38 CE), con apoyo en la STC 148/2021, de 14 de julio, respecto los establecimientos de juego en relación con determinados preceptos del R.D. 465/2020, donde sin perjuicio de declarar ciertos incisos inconstitucionales, en lo que aquí afecta, declaró que eran constitucionales las medidas que suspendían la actividad de esos centros. Se añade el ATC 40/2020, donde se indica que la limitación del ejercicio de empresa tiene una finalidad legítima en tiempos de pandemia.
Y, por último, respecto la falta de motivación de la medida de suspensión de actividad de los centros comerciales, se considera que fue debidamente observada en virtud del Informe de la Agencia de Salud Pública de Cataluña de 19 de febrero de 2021, añadiendo respecto la alegación de falta de proporcionalidad de las medidas, que la limitación adoptada fue justificada para evitar el colapso hospitalario.
Disconforme con la sentencia, la representación procesal de las entidades UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN S.L. y UNIBAIL RODAMCO STEAM S.L.U. ha preparado recurso de casación por considerar que se infringen los artículos 9.1, 9.3 y 103.1 de la Constitución Española, el artículo 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los artículos 129.1 y 129.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, así como de la jurisprudencia que los interpreta.
El escrito de preparación entiende que la sentencia recurrida vulnera la STS de 21 de julio de 2021 (RJ\2021\3382) todos ellos en relación con la cuestión referida a si la existencia de un estado de alarma puede justificar la aprobación de una resolución, calificada por el fallo recurrido como una disposición general, sin seguir el procedimiento legalmente establecido para aquella aprobación.
A estos efectos alega la concurrencia de los supuestos de interés casacional previstos en los apartados b) y c) del artículo 88.2 de la LJCA, así como de la presunción de aquel interés contemplada en el art.88.3 a) del mismo texto legal.
En relación con el primero de los bloques de infracciones alegadas en la preparación, considera que la resolución impugnada prorrogó y modificó determinadas medidas en materia de salud pública entre ellas la medida prevista en su apartado 8.2 ahora controvertida. Si bien el artículo 2.3 del RD 926/2020 de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 disponía que no era preciso la tramitación de un procedimiento administrativo para que las autoridades competentes delegadas adoptasen órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en sus arts. 5 a 11, la resolución impugnada no se limitó solo a la adopción de medidas para la aplicación de tales preceptos sino que adoptó también otras medidas en materia de salud pública, en ejercicio de las competencias de la Generalidad de Cataluña en este ámbito. Considera la parte recurrente que la medida adoptada debió ser reputada nula al tratarse de una disposición de carácter general y no de un acto administrativo por lo que en su aprobación se debió seguir el procedimiento de elaboración de tales disposiciones aplicable en Cataluña y no el previsto en el art.55 bis de la Ley Catalana 18/2009, de 22 de octubre, de Salud Pública.En segundo lugar, la preparación plantea la infracción de los artículos 9.3 y 14 CE, 129 de la Ley 39/2015, 60 y 67 LJCA y 217 y 281 (a sensu contrario) de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, así como del principio iura novit curia, y de la jurisprudencia que los interpreta, todas ellas en relación con el pronunciamiento sobre quién es responsable de justificar la razonabilidad de un tratamiento diferente cuando se invoca la violación del artículo 14 CE alegando al respecto la concurrencia del 88.2 c) y del 88.3 a) ambos de la LJCA.
Por lo que se refiere al segundo bloque de infracciones alegadas, la recurrente sostiene que la medida adoptada en la resolución recurrida no estuvo debidamente motivada, entre otros motivos, porque entiende que la Administración no justificó suficientemente el hecho de que unos establecimientos comerciales ubicados en un centro comercial y que contaban con acceso directo e independiente desde la vía pública pudieran abrir al público y, sin embargo, aquellos cuyo acceso fuera también directo e independiente pero lo fuera desde una calle privada, no podrían. Considera que se produjo una discriminación contraria al artículo 14 de la CE en tanto no existen diferencias de régimen jurídico entre las calles públicas y privadas. Y, con base en lo expuesto, considera que la sentencia impugnada contravino las reglas de reparto de la carga de la prueba, pues habiéndose alegado discriminación en el trato recibido, para la efectividad de la tutela antidiscriminatoria corresponde a la Administración, y no a la parte afectada, probar que no se ha actuado de forma discriminatoria.
Añade que, si bien los artículos 60 LJCA y 217 LEC definen las reglas de distribución de la carga de la prueba y prevén que se produce el desplazamiento de la misma cuando las alegaciones de la parte actora se basan en actuaciones discriminatorias por cuestión de sexo, esta misma regla ha sido aplicada tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional en otros ámbitos.
La preparación añade a lo anterior que no se ha motivado la diferencia de trato entre las calles públicas y privadas a los efectos de apertura de los establecimientos comerciales situados en centros comerciales con acceso directo e independiente desde esas calles por lo que, al ser la resolución impugnada una disposición de carácter general, la falta de motivación de esta se convierte en un problema de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Con base en lo expuesto la preparación considera que concurre la presunción de interés casacional prevista en el apartado a) del artículo 88.3 LJCA al no existir pronunciamiento alguno del Tribunal Supremo referido a si la jurisprudencia relativa a la interpretación de los arts.60 LJCA y 217 LEC en los ámbitos sindical, de la función pública y de la discriminación por razón de sexo puede extenderse a todos los supuestos en los que la parte afectada, aportando indicios razonables, alega vulneración del art. 14 CE y tampoco acerca de si en una situación extraordinaria por razón de pandemia declarada, la carga de la prueba, cuando la parte afectada alega discriminación, habiendo aportado indicios suficientes, corresponde a la parte afectada y no a la Administración causante de la discriminación alegada.
Por del órgano jurisdiccional se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado como partes recurrentes, la representación procesal de las entidades UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN S.L. y UNIBAIL RODAMCO STEAM S.L.U. y, como parte recurrida, el Abogado de la Generalidad de Cataluña que no ha manifestado su oposición a la admisión del presente recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.
El recurso de casación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, habiendo realizado la parte recurrente un esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación con el juicio de relevancia y la concurrencia del interés casacional objetivo en virtud de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA.
La sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio de 2021, resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (arts. 7, 9, 10 y 11), por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modificó el anterior; los Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo, 487/2020, de 10 de abril, y 492/2020, de 24 de abril, por los que se prorrogó el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020; y la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecieron medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19 estimando parcialmente el mismo en lo concerniente al Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, declarando inconstitucionales y nulos, con el alcance y efecto determinados en la resolución, los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 del mismo, así como los términos "modificar, ampliar o" del apartado 6 del artículo 10, en la redacción resultante del artículo único, 2, del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo.
Por otro lado el Tribunal Constitucional dicta sentencia 183/2021, el 27 de octubre de 2021 resolviendo el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2; contra la Resolución de 29 de octubre de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el citado real decreto, y contra el art. 2, la disposición transitoria única y la disposición final primera (apartados uno, dos y tres) distintos preceptos del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorrogó el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020 estimando parcialmente el mismo declarando inconstitucionales y nulos, determinados apartados tanto del citado RD 926/2020 como del acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados de 29 de octubre de 2020.
Considerando que ambas sentencias consideraron parcialmente nulos e inconstitucionales tanto el Real Decreto 463/2020 como el Real Decreto 926/2020, y siendo ambos Reales Decretos los instrumentos que constituían el marco normativo que amparaba la actuación de las Comunidades Autónomas en relación con la adopción de medidas encaminadas a proteger la salud de la ciudadanía y contener la propagación de la pandemia causada por el COVID-19 y, por tanto, la de la Generalidad de Cataluña objeto de la controversia ahora suscitada en el presente recurso de casación, la admisión del presente asunto queda justificada, entre otros argumentos, en el hecho de que, precisamente, la recurrente construye la preparación del recurso de casación con base en dos argumentos:
- por una parte que, si bien el Real Decreto 926/2020 habilitaba a la Generalidad catalana para dictar, por delegación del Gobierno, órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de las previsiones establecidas en sus artículos 5 a 11, sin la previa tramitación de un procedimiento administrativo y sin que resulten de aplicación las previsiones del 2º párrafo del art.8.6 y del artículo 10.8 de la LJCA, la resolución que es objeto de impugnación en el recurso de casación no se limitó a ello sino que, además, adoptó otras medidas en materia de salud pública en ejercicio de las competencias atribuidas a la Generalidad en ese ámbito.
- por otra parte, argumenta la parte recurrente la importancia de tener certeza y seguridad jurídica de que en relación con el ejercicio de la potestad reglamentaria la Administración actúa sometida al ordenamiento jurídico, incluyendo en lo relativo a la cuestión procedimental, máxime cuando se trata de establecer medidas en materia de salud pública en situación de pandemia. Lo expuesto justifica un pronunciamiento por parte de este Tribunal en relación con las consecuencias que de los fallos del Tribunal Constitucional derivan para el presente asunto, entendiéndose que concurren en este sentido los supuestos de interés casacional previstos en los apartados b) y c) del artículo 88.2 LJCA alegados en la preparación ahora atendida.
A estas sentencias debe añadirse las sentencias de esta sala, Sección Cuarta, 60 y 190/2022, de 25 de enero y 16 de febrero, respectivamente (recursos de casación 25 y 186/2021, respectivamente), que han resuelto cuestiones semejantes pronunciándose sobre las consecuencias de las citadas sentencias del Tribunal Constitucional.
Finalmente, conviene recordar que el mismo recurrente preparó recurso de casación en términos análogos, rec. de casación nº 2244/2022, que fue admitido por auto de 22 de junio de 2022.
Expuesto lo anterior, y cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, entiende que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión:
Determinar a la vista de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 148 y 183/2021, más las sentencias 60 y 190/2022 de esta Sala, el alcance y las consecuencias que se derivan en relación con la habilitación conferida a la autoridad competente delegada de la comunidad autónoma para el dictado, a efectos del estado de alarma, de órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de las previsiones contenidas en el Real Decreto 926/2020 de 25 de octubre por el que se declaró el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 parcialmente declarado inconstitucional por aquella.
En virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN S.L. y UNIBAIL RODAMCO STEAM S.L.U. contra la sentencia de 8 de julio de 2022, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso nº 164/2021.
Debemos precisar que las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las referidas en el anterior fundamento jurídico.
E identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación: los artículos 9.1, 9.3 y 103.1 de la Constitución Española, el artículo 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los artículos 129.1 y 129.4 de la 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Lo señalado debe entenderse sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex. artículo 90.4 de la LJCA.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 8345/2022.
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) Admitir a trámite los recursos de casación preparado por la representación procesal de UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN S.L. y UNIBAIL RODAMCO STEAM S.L.U. contra la sentencia de 8 de julio de 2022, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso nº 164/2021.
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) Precisar, que las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son:
Determinar a la vista de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 148 y 183/2021 más las sentencias 60 y 190/2022 de esta Sala, el alcance y las consecuencias que se derivan en relación con la habilitación conferida a la autoridad competente delegada de la comunidad autónoma para el dictado, a efectos del estado de alarma, de órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de las previsiones contenidas en el Real Decreto 926/2020 de 25 de octubre por el que se declaró el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 parcialmente declarado inconstitucional por aquella.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las siguientes: los artículos 9.1, 9.3 y 103.1 de la Constitución Española, el artículo 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los artículos 129.1 y 129.4 de la 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
