SAN, 15 de Marzo de 2023
| Ponente | SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2023:1702 |
| Número de Recurso | 30/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000030 /2019
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00239/2019
Apelante: ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS
Apelado: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Madrid, a quince de marzo de dos mil veintitrés.
Visto el recurso de apelación nº 30/2019 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la entidad ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), representada por la Procuradora Dª Beatriz González Rivero, contra la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 11 en el procedimiento ordinario nº 45/2017; siendo parte apelada la Tesorería General de la Seguridad Social representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Por la recurrente expresada se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2019 por Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 11 en el PO num. 45/2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido contra la resolución de 25/10/2017 del Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social, dictada en los expedientes acumulados referidos a las actas de liquidación números 012016009801029 a 502016009802056, de fecha 11/01/2017, practicadas a la entidad ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), por la que se confirma la dictada por el Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de fecha 26/06/2017, que a su vez confirmaba y elevaba a definitivas las tres Actas de Liquidación de Cuotas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la empresa ADIF por infracotización a la Seguridad Social durante el periodo 1.1.2011 al 31.12.2015, confirmando el acto impugnado por ser conforme a Derecho. Se condena en costas a la parte actora con el límite expresado en el último Fundamento de Derecho."
Acordándose su admisión y dándose traslado del recurso por el Juzgado a la parte contraria, quien presentó escrito en el que se opuso al mismo.
Elevadas las actuaciones y personadas ambas partes, se dictó Providencia señalándose para votación y fallo de este recurso el día 30 de marzo de 2022, en el que se deliberó y votó; continuando la deliberación en sesiones sucesivas, siendo la última el día 15 de febrero de 2023. Habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales, salvo el plazo legal para dictar sentencia debido a la complejidad del asunto.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia de instancia, que ahora es objeto de impugnación en esta alzada, desestima el recurso contencioso administrativo que había interpuesto la representación del ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) contra la resolución de fecha 25 de octubre de 2017 dictada por el Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social, en los expedientes acumulados sobre las actas de liquidación números 012016009801029 a 502016009802056 de 11 de enero que fueron practicadas a dicha entidad, y por la que se confirmaba la del Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de 26 de junio que a su vez elevaba a definitivas las tres Actas de Liquidación de Cuotas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la citada empresa, por causa de infracotización a la Seguridad Social durante el periodo comprendido entre el 1.1.2011 y el 31.12.2015.
Las tres actas principales incorporan a su vez un total de 207 actas de liquidación parciales que desglosan por códigos de cuenta de cotización y por meses el acumulado contenido en las primeras.
La citada sentencia desarrolla ampliamente las razones por las que rechaza todos y cada uno de los motivos aducidos en el escrito rector, los cuales enumera en su fundamento de derecho segundo y que básicamente consisten en los siguientes:
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En primer lugar, se plantean una serie de vicios formales en la tramitación del expediente administrativo que a juicio de la actora resultan relevantes, en tanto dan lugar a la caducidad del procedimiento o al menos de una parte del mismo, y que afectarían en concreto a estos aspectos: falta de justificación de la unificación o diferenciación de las actuaciones investigadoras, considerándose que ello se ha efectuado en el exclusivo interés de la Inspección; determinación del dies a quo de cada una de ellas; justificación de la prórroga del procedimiento; la interrupción de 22 de enero durante cinco meses no obedeció a una justa causa; invalidez del plazo del período investigador correspondiente al ejercicio 2015; y, por último, la incorrecta imputación a ADIF del periodo que transcurre desde el 1 de marzo de 2016 hasta el 15 de abril de 2016 motivado por la ausencia del inspector actuante.
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En cuanto a los motivos de la regularización practicada, la actora muestra su oposición, en primer lugar, a que existiera una verdadera infracotización en base a la incorrecta aplicación del tipo de cotización por contingencias profesionales a determinadas categorías laborales debido a su encuadramiento en el epígrafe a) del Cuadro II de la Tarifa, que la Administración considera reservado a la ocupación consistente en trabajos de oficina, a las que se aplica el tipo del 1,00 % en lugar del epígrafe correspondiente al CNAE de la empresa -aquí el epígrafe 5221 del Cuadro I de la Tarifa (reservado al sector de "actividades anexas al transporte terrestre") y cuyo tipo de cotización es del 2,10%-.
La infracotización por esta causa originó el acta de liquidación de cuotas nº 282016009807744, acta principal que contiene el informe del Inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante y que obra en la carpeta informática titulada "Actas AT y EP 1ª parte", archivo informático "acta principal" del expediente administrativo.
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La siguiente discrepancia de fondo se refiere a la exclusión de las bases de cotización por contingencias comunes de los importes calificados como dietas por el concepto " gastos de desplazamiento en servicios itinerantes" , combatiéndose en este punto que la Administración haya considerado que este concepto debe cotizar como retribución salarial.
Los descubiertos de cotización originan el acta de liquidación de cuotas nº 282016009811582, que junto con el informe del ITSS obra en la carpeta informática titulada "ACTAS DE BASES COTIZACIÓN-PRIMERA PARTE DEL EXPTE", ARCHIVO INFORMÁTICO "Acta principal".
También se incorporan conceptos que se han considerado indebidamente excluidos de las bases de cotización, como son los titulados "gastos de destacamento demora de traslado", "dietas por demora de traslado", "complemento de viaje", "gasto de desplazamiento de corta distancia" y "premio de permanencia"; que si bien fueron impugnados en la vía administrativa sin embargo no se comprenden dentro de la pretensión formulada en la demanda, la cual en relación a este aspecto se contrae -al igual que ahora la presente apelación- a la dieta " gastos desplazamiento en servicios itinerantes".
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Y, por último, se cuestiona la regularización del concepto " horas extraordinarias motivadas por fuerza mayor ", por el que la empresa cotizó por contingencias comunes a un tipo del 14 % respecto de determinados importes mensuales, cuando a juicio de la Administración debió hacerlo al tipo del 23,66 % al entender que se trataba de horas extraordinarias normales.
Aquí la infracotización dio lugar al acta de liquidación de cuotas nº 282016009811178 que asimismo contiene el informe detallado emitido por el ITSS, y que obran en la carpeta informática " horas extraordinarias primera parte", archivo informático 5021000133-1701241120000 del expediente administrativo.
La discrepancia en este punto se circunscribe, como hemos visto, a la supuesta dieta " gastos desplazamiento en servicios itinerantes", habiendo adquirido firmeza el resto de las cantidades liquidadas.
Pues bien, ya se adelanta que los argumentos de la sentencia apelada, para rechazar los anteriores motivos de la demanda, van a ser aceptados en lo sustancial por esta Sala -con la salvedad de la cotización por horas extraordinarias que será tratada en subsiguientes fundamentos de esta sentencia-.
Argumentos a los que, dada su extensión, haremos las oportunas referencias con ocasión de analizar cada uno de los motivos del presente recurso de apelación.
En la misma sentencia se recogen los hechos relevantes de la misma forma en que se describen en el propio acto recurrido, en el que se expresan los siguientes:
"(...) SEXTO: Las actas de liquidación practicadas se han extendido conforme a lo dispuesto en el artículo 34.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (B.O.E. del 31), y cumplen todos los requisitos exigidos por el artículo 32.1 del Reglamento General aprobado por Real Decreto 928/1998.
SÉPTIMO: El relato fáctico de las actas de liquidación reseñadas pone de manifiesto que estas han sido emitidas al constatar los funcionarios actuantes la existencia de las siguientes diferencias de cotización:
a.- Por la aplicación indebida de los tipos de cotización por contingencias profesionales, al amparo de la tarifa de...
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