SAP Barcelona 26/2023, 9 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 26/2023 |
| Fecha | 09 Enero 2023 |
.AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo de apelación n.º AP 135/2021
Procedencia: Juzgado de lo Penal n.º 7 de Barcelona - PA 443/2020
SENTENCIA num. 26/2023
ILUSTRÍSIMAS SEÑORÍAS:
D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO, presidente
D. DAVID FERRER VICASTILLO
D.ª MARÍA PILAR PÉREZ DE RUEDA
En Barcelona, a 9 de enero de 2023.
La Sección 9ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona HA VISTO en grado de apelación el presente rollo de sala n.º 135/2021, procedente el procedimiento abreviado 443/2020 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, en los que recayó la sentencia 112/2021 de fecha 8 de marzo.
Son partes apelantes Oscar, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. CARLOS TURRADO MARTÍN y con la defensa letrada de D.ª SUSANA BASTIDA MORALES, y Rafael representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. MARTA URGELL PALACIO y con la defensa letrada de D.ª ELENA MARUGÁN VÁVILA; y partes apeladas el Ministerio Fiscal y HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. DANIEL CARRASCO ARAGAU y con la defensa letrada del Sr. RAMÓN ESTEVE BLANCH.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. David Ferrer Vicastillo, quien expresa el parecer unánime de la Sala previa deliberación y votación del asunto, y procede a dictar sentencia que se funda en los siguientes
El Juzgado de lo Penal n.º 7 de Barcelona dictó la sentencia 112/2021 de fecha 8 de marzo de 2021 cuyo FALLO contiene los siguientes pronunciamientos: "Que condeno a Oscar y Rafael como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237, 238.1 y 4 y 241.1 en relación con los arts. 15, 16 y 62 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 8 meses de prisión a sustituir por la expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional por 6 años; así como al pago de las costas procesales.
Asimismo indemnizaran conjunta y solidariamente a HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA, S.A. DE SEGUROS Y DE REASEGUROS, en la suma de 375,10 euros por la suma satisfecha a su asegurada en concepto de daños y perjuicios conforme contrato de seguro, con los intereses legales del art. 576 de la L.e.c ."
La citada sentencia recoge la siguiente declaración de hechos probados: "Sobre las 00:45 horas del día 9 de enero de 2019, Oscar y Rafael, junto con otros dos individuos que se hallan en paradero desconocido, de mutuo acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito, acudieron al inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona y una vez allí, Oscar, con una tarjeta de crédito que introdujo entre la puerta y el marco, y tras moverla de forma vertical, hizo resbalar el pestillo de la cerradura, y abrió la puerta del portal, y se quedó fuera con un teléfono móvil en actitud de vigilancia mientras Rafael junto a los otros dos individuos, accedieron al interior y tras quebrantar la ventana del piso 4º 2ª del que era propietaria y moradora Josefa
, vivienda habitual de la misma, y en el que dos de ellos se encaramaron uno encima de otro, en el rellano trataron de acceder a la ventana de la vivienda que da a la claraboya tras forzar la misma con un destornillador y, al escuchar ruidos por la apertura de una ventana de otro vecino del inmueble, salieron del rellano.
Al salir por el portal, fueron interceptados por una dotación policial.
Que a Oscar, que se encontraba fuera le hallaron la la tarjeta utilizada para la apertura de la puerta del portal; que al salir los otros tres individuos vieron cómo Rafael lanzaba al suelo un destornillador y otro de los individuos una llave inglesa.
Se ocasionaron desperfectos al acceder a la vivienda que han sido tasados pericialmente en 375 euros que Josefa no reclama al haber sido indemnizada por HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS en la cantidad de 375,10 euros, y por la que reclama".
Contra dicha resolución, las defensa de Oscar y Rafael interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación que fundaron en los motivos que se insertan en los correspondientes escritos y por los que solicitaron la absolución de los recurrentes -ambos recursos- o, subsidiariamente, que se imponga una pena de multa por la comisión de un delito leve de daños del art. 263 CP o, alternativamente, se impusiera la pena de 6 meses de prisión. En síntesis, los recursos formulaban los siguientes motivos de impugnación contra la resolución recurrida:
Por parte de la defensa de Oscar se alegaba la existencia de a) un error en la valoración de la prueba e infracción de precepto constitucional, en concreto el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE; b) infracción de precepto legal por inaplicación del art. 16.2 CP y del art. 263.1 CP; y c) infracción de precepto legal por inadecuada inaplicación del art.62 CP. La defensa de Rafael alegó como motivos de impugnación
Ambos recurrentes impugnaron la valoración de la prueba efectuada por la juez a quo al entender la defensa de Oscar que no hay ninguna prueba que justifique su actividad de vigilancia ante las actividades de las otras tres personas mencionadas en los hechos probados, y que los agentes policiales no habían presenciado los hechos y expusieron nada más que sus manifestaciones; por su parte, la defensa de Rafael expuso que los agentes policiales no vieron los hechos al permanecer en el exterior del portal de acceso, mientras que el testigo Sr. Carlos Daniel vio a dos personas que al escuchar el ruido salieron corriendo, sin poder identificar a las personas ni poder tampoco asegurar que les viera forzar la ventana de acceso.
El recurso de Oscar, además, señaló que a) existía una indebida inaplicación de los arts. 16.2 y 263 CP por cuanto existía un desistimiento voluntario ya que las personas que participaron en la sustracción desistieron de la ejecución voluntariamente de su acción delictiva, pues de la declaración del testigo vecino del 5º 2ª no permitía deducir que dicha paralización de la acción delictiva que produjo por motivos ajenos a la voluntad de los autores; y b) infracción del art. 62 CP por cuanto la pena del art. 241.1 CP debía ser objeto de una disminución en dos grados por cuanto nos encontramos ante una tentativa inacabada que conlleva la disminución de la pena en dos grados y que, finalmente, deberían tenerse en cuenta las demás circunstancias concurrentes tales como las meras labores de vigilancia del Sr. Oscar, lo que justificaría la rebaja de la pena impuesta a los seis meses de prisión.
El recurso se admitió a trámite y se dieron los oportunos traslados a las demás partes. El Ministerio Fiscal presentó sendos escritos, de los que se dio traslado al resto de partes personadas, por los que impugnó los recursos y solicitó su desestimación. A estas alegaciones se adhirió la representación procesal de HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.
Tras los trámites anteriores, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con los escritos presentados para la resolución del recurso, y se turnaron a esta Sección 9ª. Recibida la causa, se acordó incoar el presente rollo de apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto se designó como ponente al Ilmo. Sr. David Ferrer Vicastillo. Se ordenó traer los autos a la vista para resolver en el día de la fecha conforme al régimen de señalamientos. Tras examinar las diligencias y escritos presentados, así como revisar la grabación del juicio oral, sin que se solicitase la celebración de vista ni se considerase necesaria,
se resuelve el recurso de apelación de conformidad con los hechos probados y fundamentos de derecho que se exponen a continuación.
HECHOS PROBADOS
Único.- Se aceptan los de la sentencia apelada.
Ambos recursos alegan la infracción de precepto constitucional, en concreto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, motivo de impugnación que por lógica procesal debe ser examinado en primer lugar. Cabe señalar que, de conformidad lo dispuesto en los arts. 973 y 741 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR), el Juez dictará sentencia apreciando, según su conciencia, las pruebas practicadas, las razones expuestas por el Fiscal y por las demás partes o sus defensores y lo manifestado por los propios encausados. La jurisprudencia ha declarado de modo reiterado y constante que sólo constituye prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia toda aquella actividad probatoria que se haya desarrollado en el acto del juicio oral, con las excepciones previstas en las leyes sobre la prueba preconstituida y anticipada, siempre con el cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales, entre ellos los principios de inmediación, contradicción y publicidad.
El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 CE, implica que toda persona acusada de una infracción penal debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). La presunción de inocencia exige que en el juicio oral se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo que funda la condena de tal intensidad que desvirtúe racionalmente esa presunción...
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