SJCA nº 1 135/2022, 13 de Mayo de 2022, de Girona
| Ponente | ASUNCION LORANCA RUILOPEZ |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2022 |
| ECLI | ECLI:ES:JCA:2022:6759 |
| Número de Recurso | 332/2021 |
Jutjat Contenciós Administratiu 1 Girona (UPSD Cont.Administrativa 1)
Plaça de Josep Maria Lidón Corbí, 1
17001 Girona
REFERÈNCIA: Procediment abreujat 331/2021
Part recurrent: Luis Angel
Part demandada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS)
SENTENCIA Nº 135/22
Girona, 13 de maig de 2022
Vistos por mí, Asunción Loranca Ruilópez, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de los de Girona y su Provincia, el presente Procedimiento Abreviado número 332//21 en los que han sido partes, como demandante, don José Martín Cebolladas, representado y asistido por la Letrada Sra. Montesinos Sanchís, y como parte demandada, el Institut Català de la Salut, representada y asistida por el Letrado Sr. Sobrino Cortés, procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes
Por la recurrente se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se citara a vista y se dictase sentencia conforme a las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.
Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto a la demandante, y citándose a las partes a la oportuna vista.
En la vista compareció el demandante, quien ratificó la demanda.
La demandada se opuso a la demanda alegando hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, solicitando la desestimación del recurso.
Se propuso y admitió prueba documental y las partes concluyeron por su orden, quedando los autos vistos para sentencia.
La cuantía del recurso es indeterminada.
El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la resolución de la directora gerente del Institut Català de la Salut de fecha 20 de septiembre de 2021 que inadmitió el recurso de alzada formulado frente a la resolución de 14 de junio de 2021 que desestimó la solicitud del recurrente de que se declarara su derecho de que le fueran retribuidas las vacaciones conforme a su remuneración normal o media percibida en los once meses anteriores al pago con la inclusión del complemento de atención continuada.
De forma sintética, en la demanda se expresa:
-La solicitud fue formulada de conformidad a lo prevenido en el artículo 7 de la Directiva 2003/88, según la interpretación dada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.
-En la resolución denegatoria no se hizo mención alguna a la cuantía solicitada, salvo para sostener que la reclamación correspondiente a 2016 estaba prescrita y que, a pesar de inadmitir el recurso de alzada, se analizó el fondo de la pretensión.
-Se sostiene que el recurrente tiene derecho a percibir durante sus vacaciones la retribución ordinaria y comparable con la percibida en los periodos de trabajo efectivo; que la realización de las guardias presenciales y de localización es una actuación normal y ordinaria y que los cálculos efectuados parten de los importes percibidos anualmente por el concepto de atención continuada y de jefe de guardia promediando a razón de 11/12 partes y entendiendo que los periodos en los que no se han percibido los complementos por estar suspendida la prestación de servicios son periodos neutros y la prorrata se obtiene en este caso dividiendo por los meses en los que el contrato permaneció activo.
-La causa de inadmisión aducida por la demandada no se incardina en ninguno de los apartados del artículo 116 de la Ley 39/2015 y en realidad se está refiriendo a la cuestión de fondo; que el II Acuerdo no tiene carácter normativo ni constituye el ejercicio de potestad reglamentaria.
-Ha de tenerse en cuenta en todo caso la primacía del derecho de la Unión Europea y, en concreto, el Convenio 132 OIT relativo a las vacaciones anuales pagadas y la STJUE 2014/191, de 22 de mayo, que recoge el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento yd el Consejo de fecha 4 de noviembre de 2003 referente a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, con cita de la Sentencia 13 de diciembre del 2018.
-Sostiene que el periodo de vacaciones ha de ser retribuido como mínimo al precio de la remuneración media percibida anualmente con inclusión de todos los conceptos retributivos salvo que sean esporádicos y correspondan a dietas y gastos; que la demandada reconoce que hay una zona de certeza en la determinación de lo que es normal y habitual en las percepciones salariales que no puede ser objeto de negociación bajo ninguna concepto por la primacía del derecho de la Unión y que las guardias médicas y el complemento de jefe de guardia se encuentran dentro de esa zona de certeza. Y añade que el II Acuerdo se limita a afirmar que se retribuye las horas efectivamente trabajadas por los conceptos cuestionados, sin que se incluya su pago ni en las vacaciones ni en las pagas extraordinarias, lo que resulta contrario al derecho de la Unión Europea y a la jurisprudencia que lo desarrolla, además de que no puede olvidarse el efecto directo de las directivas europeas.
-Niega que sea cierto que el incremento de precio en el 2006 incorporara la media que habría de percibirse durante las vacaciones y además ello ya habría sido desestimado por el STS de 4 de julio de 2019.
Se pretende que se declare la nulidad de pleno derecho y de forma subsidiaria la anulación de las resoluciones impugnadas y se declare el derecho del actor a percibir durante sus vacaciones el importe correspondiente a la remuneración normal o media percibida anualmente en los doce meses a su pago, con inclusión de los conceptos de atención continuada y jefe de guardia. Y que se condene a la demandada al pago de la cantidad de 7.781,24 euros correspondientes a los años 2016 a 2019 más el meritado por estos conceptos y a razón del mismo parámetro de cálculo descrito en el hecho sexto de la demanda hasta la fecha del juicio, a determinar en ejecución de sentencia.
En la vista se excluye la reclamación de 2016 por estar prescrita.
La demandada contesta la demanda oponiéndose a la misma y alegando, en síntesis, que:
-La actora pretende anular o dejar sin efecto la aplicación del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, puntos 9.8 y 9.6.2, y que no concurre el supuesto contemplado en la STS que efectuó una interpretación del convenio siguiendo el criterio mantenido por el TJUE, sin olvidar que el TS establece que el nuevo criterio ha de aplicarse mediante la firma de los convenios reguladores respectivos de cada ámbito profesional y que en el mismo sentido se ha pronunciado el TJUE.
-Se insiste en que en el presente caso no hay norma que deba ser interpretada ya que el II Acuerdo es claro y que para no aplicarlo habría que cumplir los requisitos determinados en la STC de 5 de noviembre de 2015, que no concurren el presente caso.
-Sostiene que no resulta aplicable la doctrina contenida en la STS de 4 de julio de 2019 y que las partes firmantes del II Acuerdo consideraron que era más adecuado calcular y repercutir la parte correspondiente al complemento AC durante las vacaciones en el precio/hora a abonar por el mismo ya que no todos los profesionales gozan del periodo de vacaciones de forma continuada.
-Aduce que no discute la doctrina del TS en el sentido de que la AC es un concepto retributivo que haya de abonarse durante el periodo vacacional sino que se sostiene que la cantidad ya ha sido abonada con creces durante el año en forma de vacaciones adicionales disfrutadas en jornadas de descanso consecutivos a cada guarda. Y que son abonadas mediante el prorrateo e incorporación en el precio/hora del complemento de AC ordinaria abonada en el resto del año.
-Se resalta que fue voluntad de las partes firmantes del Acuerdo no abonar la AC en vacaciones para evitar que se percibiese el mismo concepto de forma duplicada atendidas las elevadas cuantías de los incrementos retributivos.
-Añade que la actora no acredita que haya disfrutado de vacaciones ni la forma en que ello tuvo lugar y que no ha sufrido una disminución cuantitativa de las retribuciones en el periodo vacacional respecto de la remuneración mensual habitual; que en todos los años el disfrute de las vacaciones le permitió hacer guardias y que se cobraría más en vacaciones que en el resto del año.
Solicita la desestimación del recurso.
En relación a las alegaciones de las partes respecto de la naturaleza del II Acuerdo ha de señalarse que la aprobación de Acuerdos de Gobierno, de naturaleza reglamentaria, es un medio para que el ejecutivo autonómico participe en la ordenación jurídica de una determinada materia con determinados límites. Y en este sentido puede citarse la STSJ de Cataluña (Contencioso), sec. 4ª, de 23 de diciembre de 2021, nº 5173/2021, rec. 483/2019, se dice:
"Tal como dispone el artículo 32 de la Ley 13/2008 de la presidencia de la Generalidad y del Gobierno, las decisiones del Gobierno adoptan las siguientes formas:
-
Decreto legislativo, las normas con rango de ley aprobadas por el Gobierno en virtud del artículo 63 del Estatuto.
-
Decreto ley, las disposiciones legislativas provisionales aprobadas por el Gobierno en virtud del artículo 64 del Estatuto.
-
Decreto, las disposiciones generales aprobadas por el Gobierno en ejercicio de la potestad reglamentaria, las concesiones de honores y distinciones, los nombramientos y los ceses de los altos cargos y las demás disposiciones que deban adoptar esta forma jurídica en virtud de una norma legal.
-
Acuerdo, las decisiones...
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