STSJ Murcia 6/2023, 25 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 6/2023 |
| Fecha | 25 Enero 2023 |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00006/2023
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N.I.G: 30030 45 3 2021 0000640
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000054 /2022
Sobre EXTRANJERIA
De D/ña. Rogelio
Abogado: BENITO LOPEZ LOPEZ
Procurador: FRANCISCO JOSE QUEREDA GALLEGO
Contra D/ña. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador:
ROLLO de APELACIÓN núm. 54/2022
SENTENCIA núm. 6/2023
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos/as. Sr/as.:
Dª Leonor Alonso Díaz Marta
Presidente
Dª Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez-Crespo Payá
Magistrado/as
Han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A nº 6/23
En Murcia, a veinticinco de enero de dos mil veintitrés.
En el rollo de apelación nº. 54/22 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 247/21 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. cinco de esta ciudad, dictada en el Procedimiento abreviado número 97/21, en el que figura como parte apelante D. Rogelio, representado por el Procurador Sr. Quereda Gallego y defendido por el Letrado Sr. Lopez Lopez y como parte apelada la Delegación del Gobierno, representada y defendida por el Abogado del Estado, sobre denegación de la concesión de la solicitud de modificación de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena a autorización de residencia y trabajo por cuenta propia.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascension Martin Sanchez, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº cinco lo admitió a trámite y después de dar traslado de este a la Administración para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, que designó al Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el trece de enero de dos mil veintitrés.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por D. Rogelio contra la resolución de 30-11-2020 de la Delegación del Gobierno en la Región de Murcia por la que se acuerda denegar la concesión de la solicitud de modificación de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena a autorización de residencia y trabajo por cuenta propia., imponiendo las costas a la parte recurrente.
En el suplico de la demanda presentada se pedía que se dicte sentencia en la que declare al acto dictado por la administración demandada como no ajustado a derecho, y se reconozca el derecho del actor a obtener la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia por cuanto el silencio administrativo es positivo, o subsidiariamente se reconozca el derecho del actor a obtener la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia por los demás motivos aducidos en el recurso, obligando a la administración demandada a pasar por tales efectos.
Entiende el Juzgador de instancia, tras rechazar la alegada de existencia de silencio positivo, conforme a derecho la resolución recurrida, que apoyándose en el artículo 203.2 del RD 557/2011 acuerda denegar la modificación del permiso de residencia por cuenta ajena a un permiso de residencia por cuenta propia. Dicho precepto establece que las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia y por cuenta ajena podrán modificarse, respectivamente, en autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia, a solicitud del interesado, siempre que se le haya renovado ya su autorización inicial o que presente la solicitud en el momento en el que corresponda solicitar su renovación y reúna las condiciones siguientes: a) En el caso de las modificaciones de cuenta ajena a cuenta propia, se autorizarán si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 105 y se tiene constancia de la realización habitual de actividad laboral durante el periodo de vigencia de la autorización por un periodo igual al que correspondería si pretendiera su renovación.(...). Y el artículo 105 del RD 557/2011.
Y señala el Juzgador respecto de la vulneración de los artículos 105, 109 y 203 del RD 557/2011 la demanda se limita a su reproducción, sin exponer en qué punto la resolución vulnera los mismos. Visto el expediente administrativo, y en especial la vida laboral del recurrente, lo que se constata es que el mismo comenzó trabajando por cuenta ajena para la mercantil MESON R.M. LA MOTA S.L.L. con permiso, para sin cumplir el periodo para el que tenía concedido el mismo, y antes de que se le concediera ningún otro permiso diferente (como el de trabajo por cuenta propia) pasó un mes en el paro (del 1-1-2019 al 30-1-2019), para iniciar un trabajo por cuenta propia durante unos meses (a partir del 1-2-2019 al 31-1-2021), para después, volver a trabajar por cuenta ajena (del 4-2-2021 en adelante). Y rechaza el resto de los motivos alegados.
- Alega la representación del Sr. Rogelio los siguientes motivos para fundar la apelación:
-ACTIVIDAD LABORAL CONTINUADA.
-SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, con cita de LA DISPOSICION Adicional octava y Primera de la Ley O. 4/2000 LOEX. Insistiendo en el argumento del silencio positivo y plazos.
-VULNERACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. Y FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.
Y señala que el recurrente era titular de una residencia y trabajo por cuenta ajena primera renovación. Siendo titular de esa residencia y trabajo se le dio de alta en TGSS como autónomo, y estuvo cotizando más de un año. Cuando se le caduco el permiso de residencia inicio un trámite de modificación de cuenta ajena a cuenta propia, a través del presente expediente recurrido en los autos, y se le denegó porque cotizo en el segundo año como cuenta propia sin tener autorización de residencia para ese permiso de residencia.
Y considera que el juez de instancia no resuelve de que el actor cumple con los requisitos del 105 en relación con el 109 del reglamento. Y la respuesta es que, sí cumplió con los requisitos, porque la administración en el requerimiento de las tasas no requirió ningún documento que hiciera falta para resolver el expediente.
Y añade que la Sala debe decidir, si es merecedor de la residencia y trabajo por cuenta propia modificada de un permiso de residencia por cuenta ajena. Se parte de que la administración no ha requerido ningún documento a mi representado conforme al artículo 105 del reglamento, es decir, que da por bueno y no es un hecho controvertido.
El legislador habla de actividad laboral, no diferenciando ni por cuenta ajena ni por cuenta propia, lo que demuestra que mi representado tiene todo el tiempo necesario de actividad laboral para acceder a la renovación de la residencia. Con lo que la resolución no es ajustada a derecho, porque el legislador no diferencia entre cotización por cuenta ajena o cuenta propia, habla de continuidad de la relación laboral, y como tal, es un concepto genérico e indeterminado que conlleva la falta de concreción de si es por cuenta ajena o por cuenta propia, y por tanto, mi representado tiene actividad laboral continuada para acceder a la modificación solicitada.
Y que en la sentencia se dice que no presentó los documentos necesarios para justificar la modificación, pero no dice cuáles son los documentos necesarios ni tampoco lo dice la resolución administrativa, dejando al recurrente en una situación de indefensión material, porque hasta la fecha desconoce cuáles son esos documentos que nunca ha sido requeridos.
Y que se había solicitado una modificación de la autorización de residencia y trabajo en autorización de residencia no lucrativa, y que esto lo había hecho al amparo del art. 203.3 del RD 557/2011, de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la LO 2/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. Artículo que reproduce.
El citado artículo establece textualmente. "Modificaciones de la autorización de residencia y trabajo...
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