SAP Barcelona 814/2022, 22 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 814/2022 |
| Fecha | 22 Diciembre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo Apelación en 170/2022
Procedimiento Abreviado nº 11/2020
Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Barcelona
(Dimanente de Diligencias urgentes 1/2020 del juzgado de Instrucción 12 de Barcelona)
SENTENCIA Nº.814/2022
Ilmas. Srías.:
D. José Carlos Iglesias Martín
D. Francisco Javier Molina Gimeno
Dª. Marta Forcada Noguera
En la ciudad de Barcelona, a 22 de diciembre de 2022
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 170/2022, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 11/2020 seguido por un delito de robo con violencia en tentativa, siendo parte apelante, los acusados, Juan Manuel, representado por la procuradora de los tribunales doña Neus Bascuñana Mas y bajo la asistencia letrada de don Juan Carlos Peitx y el acusado, Juan Pablo, representado por la procuradora de los tribunales doña Karina Barriga Bahamonde y bajo la defensa del letrado don Jordi Perales Classy parte apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Magistrada Ponente Doña Marta Forcada Noguera, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
Por el Juzgado de lo Penal número 26 de Barcelona y con fecha 24 de octubre de 2021 en el marco del procedimiento abreviado 11/2020 seguido en dicho juzgado se dictó Sentencia que contenía los siguientes hechos probados:
Se dirige la acusación frente a Juan Pablo, de nacionalidad marroquí, con NIE NUM000, residente legal en territorio español, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, así como frente a Juan Manuel, de nacionalidad senegalesa, con NIS núm. NUM001, residente irregular en territorio español al carecer de la correspondiente autorización de residencia, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 18/12/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de Barcelona por un delito
de robo con violencia a la pena de dos años de prisión, pena que fue suspendida por plazo de 3 años en la misma data de la sentencia.
Sobre las 01:30 horas del día 4 de enero de 2020 los acusados, puestos de común acuerdo en los medios y forma de ejecución, con el ánimo compartido de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial y actuando juntamente con dos menores de edad, se dirigieron hacia una pareja que caminaba por la CALLE000 de Barcelona. Así las cosas, mientras el acusado Juan Manuel se ubicaba en la intersección de las CALLE000 y DIRECCION000 realizando funciones de vigilancia y seguridad del entorno, el acusado Juan Pablo y los dos menores de edad que les acompañaban se aproximaron por detrás a Sofía cuando junto con su pareja se hallaba a la altura del núm. NUM002 de la CALLE000 . De esta manera, mientras el acusado Juan Pablo y uno de los menores se acercaron por la espalda a la Sra. Sofía, el otro menor de edad intentó abrir el bolso que ésta portaba; al percatarse del hecho la Sra. Sofía, el mismo menor trató de arrancárselo produciéndose un forcejeo, sin que pudiesen lograr finalmente los acusados su licita finalidad lucrativa ante la resistencia opuesta por su legitima propietaria.
No consta razón alguna que justifique la permanencia en España del acusado Juan Manuel ni que exija el efectivo cumplimiento de la pena en nuestro país.
Y en la parte dispositiva de la sentencia se dice:
" PROCEDE CONDENAR Y CONDENO a Juan Manuel como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237, 242.1, 16.1 y 62 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8, imponiéndole la pena de 23 meses de prisión.
La pena de PRISIÓN impuesta a Juan Manuel SERÁ SUSTITUIDA POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL CON PROHIBICIÓN DE ENTRADA POR SIETE AÑOS A CONTAR DESDE LA FECHA DE SU EXPULSIÓN, de acuerdo con el artículo 89.1 del CP . Se acuerda el cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en un establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes. "
Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambos condenados, en el que después de exponer la fundamentación que se entendió pertinente se suplicaba que se estime y, con revocación de la sentencia de primera instancia, se acuerde, de conformidad con lo peticionado, su libre absolución, instando subsidiariamente la condena de su respectivo defendido como autor de un delito de hurto grado de tentativa, oh un delito de robo con violencia del artículo 242 apartado cuarto por el que se le imponga la pena de 9 meses de prisión.
Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia de Barcelona .
Recibidos los autos en fecha 29 de noviembre de 2022 y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia.
Se alza contra la sentencia de instancia la representación procesal de Juan Manuel, en base, a dos motivos de impugnación:
(i).- El primero, sosteniendo la existencia de un error en la valoración de la prueba, al entender que constan acreditadas suficientemente determinadas circunstancias ni se acredita suficientemente la participación de su representado en los hechos, entendiendo que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Es por ello, que solicita la revocación de la sentencia y se acuerde su absolución por un delito de robo con violencia en grado de tentativa con la agravante de reincidencia por la que fue condenado.
(ii).- El segundo motivo de impugnación, se sustenta en una infracción de precepto, instando "alternativamente" la condena del acusado como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa del artículo 242 en su apartado cuarto (su modalidad de menor entidad) a la pena de 9 meses de prisión, y, "alternativamente",
se le condene como autor de un delito de hurto en grado de tentativa del artículo 234 a la pena de 3 meses de prisión.
La representación procesal de Juan Pablo se adhirió íntegramente al contenido del recurso interpuesto por la representación procesal del otro condenado, si bien, concretado en su apartado segundo bajo la rúbrica "motivo de recurso de apelación adhesiva" limitó la adhesión a la existencia de un error en la calificación jurídica (partiendo igualmente de la narración fáctica contenida en el fundamento de derecho primero) por el que, dada la mínima violencia ejercida, entendió que la acción sería constitutiva de un delito de tentativa de hurto del artículo 234 del Código Penal en relación con el artículo 62, y subsidiariamente, para el caso de no estimarse lo anterior, y para el caso de resultar confirmada la sentencia por la comisión de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, se aplique la circunstancia del apartado cuarto en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, y se le imponga la pena inferior en grado. En ambos casos, la pena no podría ser superior a la de 9 meses de prisión.
I. Con carácter previo al análisis del primer motivo de impugnación del recurrente Juan Manuel
, y a la vista de la adhesión efectuada por la otra parte acusada, Juan Pablo, cabe precisar que pese a que la misma anunció su adhesión íntegra al contenido del recurso interpuesto por la otra parte (así lo indicó en el encabezamiento), posteriormente, en el desarrollo del motivo de la adhesión, limitó la adhesión exclusivamente, al motivo de infracción de precepto o error en la calificación jurídica . Esto es, la adhesión no la hizo extensiva al motivo de impugnación primero -basado en un eventual error en la valoración probatoriaque formuló la representación procesal de Juan Manuel, y en coherencia con ello, en el suplico del recurso de apelación adhesivo, se limitó a que la condena de su defendido lo fuera como autor de un delito de hurto en grado de tentativa, y subsidiariamente caso de no estimarse, como autor de un delito de robo con violencia en la modalidad atenuada previsto en el artículo 242 apartado cuarto del Código Penal.
Lo anterior se expone, dada las reglas procesadas vinculadas a las sustentación del motivo de impugnación basado en la infracción de precepto, y la limitación que éste conlleva - imposibilidad de apartarse de los hechos tal y como fueron declarados probados en la sentencia combatida -. De forma que, todas aquellas alegaciones que se alejen de los hechos que se declaran probados a fin de sustentar la condena por un tipo distinto al que lo fue, no podrán nunca ser objeto de análisis dentro del motivo de impugnación de infracción de precepto o error de subsunción en la calificación jurídica, sino en todo caso, dentro del motivo de impugnación relativo al error en la valoración de la prueba, en el marco del cual, de apreciarse el mismo, sí podrá conllevar la modificación de los hechos probados (caso de apreciarse la existencia de tal error en la valoración probatoria).
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Siendo el primer motivo de impugnación, el de un error en la valoración de la prueba, sustentado por la...
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