STSJ Comunidad de Madrid 202/2023, 29 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 202/2023 |
| Fecha | 29 Marzo 2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2021/0021671
Recurso de Apelación 185/2023
Recurrente: INTERPARKING HISPANIA SA
PROCURADOR D./Dña. FERNANDO GALA ESCRIBANO
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE ALCALA DE HENARES
LETRADO D./Dña. MARIO GONZALEZ BEREIJO, CL/ JOSE ORTEGA Y GASSET, 43, BAJO, C.P.:28006 Madrid (Madrid)
SENTENCIA Nº 202/2023
Presidente:
D./Dña. GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL
Magistrados:
D./Dña. ANGEL NOVOA FERNANDEZ
D./Dña. RAFAEL ESTEVEZ PENDAS.
En Madrid a 29 de marzo de 2023.
Visto el recurso de apelación núm. 185/23 interpuesto por Don FERNANDO GALA ESCRIBANO, procurador de los Juzgados y Tribunales de Madrid y de INTERPARKING HISPANIA, S.A, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 31 de Madrid de fecha 2 de noviembre de 2.022 que desestima el recurso contencioso nº 221/21 respecto de la solicitud de compensación de dicha mercantil ante la imposibilidad de ejecutar los contratos de "Construcción y explotación de los aparcamientos de La Paloma y de Hospital de San Lucas y el de Obras de demolición del Mercado Municipal de Abastos y la Construcción y Explotación de un nuevo Edificio Comercial con aparcamiento público subterráneo", por motivo del Covid.; habiendo sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ALCALA DE HENARES representado por su Letrado.
La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998.
Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 29 de marzo de 2.023.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ángel Novoa Fernández.
El presente recurso de apelación recae sobre la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 31 de Madrid de fecha 2 de noviembre de 2.022 que desestima el recurso contencioso nº 221/21 respecto de la solicitud de compensación de dicha mercantil ante la imposibilidad de ejecutar los contratos de "Construcción y explotación de los aparcamientos de La Paloma y de Hospital de San Lucas y el de Obras de demolición del Mercado Municipal de Abastos y la Construcción y Explotación de un nuevo Edificio Comercial con aparcamiento público subterráneo", por motivo del Covid.
Pone de manifiesto la sentencia apelada , como el recurrente partía de que al amparo de la nueva redacción otorgada al último párrafo del artículo 34.4 del RDL 8/2020 por la Disposición Final 9ª del RDL 17/2020, presentó escritos precisando que la declaración de imposibilidad de ejecución de los Contratos de Concesión se interesaba, única y exclusivamente para las actividades de aparcamiento rotacional (atendiendo a las caídas de usuarios y de ingresos de explotación superiores al 90% en el periodo comprendido entre el 14 de marzo y el 20 de mayo de 2020.
En la Sentencia se recogen los siguientes términos del litigio:
- El objeto del recurso, se concreta en la conformidad a Derecho de la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, adoptado en sesión celebrada en día 26 de febrero de 2021, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la empresa INTERPARKING HISPANIA, S.A. contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de octubre de 2020, nº 14, que se denegaba la solicitud de compensación de dicha mercantil ante la imposibilidad de ejecutar los contratos de "Construcción y explotación de los aparcamientos de La Paloma y de Hospital de San Lucas y el de Obras de demolición del Mercado Municipal de Abastos y la Construcción y Explotación de un nuevo Edificio Comercial con aparcamiento público subterráneo", por motivo del Covid.
- El acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de octubre de 2020, nº 14, acuerda denegar las solicitudes conforme al art. 34.4 del Real Decreto Ley 8/20202 toda vez que como señala el informe de la Intervención Municipal de fecha 10-09-2020, "
l, - No se constata la ruptura del equilibrio económico de ninguna de las dos concesiones,
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- Que no se aprecia la imposibilidad de ejecución de los contratos como consecuencia del Estado de Alarma establecido por el Gobierno de España por el COVID 19, de hecho, se ha obtenido ingresos a lo largo de todo el periodo.
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- No procede la exención de los cánones de las dos concesiones, el resultado de explotación es positivo según la documentación aportada, y aunque fuera negativo estaríamos dentro del principio de riesgo y ventura del empresario en la explotación de las concesiones otorgadas por este Ayuntamiento.
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- No procede el aplazamiento de los cánones dada la liquidez que genera cada una de las dos concesiones."
.
Los razonamientos del Juzgador de instancia son, en esencia, los siguientes:
"CUARTO...El artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en su redacción original, establecía en cuanto aquí interesa lo siguiente:
En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos. La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo.
Con la modificación llevada a cabo por el Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, se añadió en este último párrafo la frase "y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad"
El último párrafo del art. 34.4 RDL introduce condiciones para la efectividad del derecho del concesionario al restablecimiento del reequilibrio económico del contrato. Siendo la primera de estas, de carácter material, la que vincula el derecho del concesionario a la imposibilidad de ejecución de la prestación que deberá ser apreciada por el órgano de contratación. La redacción original del art. 34.4 RDL, en su último párrafo, se limitaba a indicar que el reequilibrio económico procedería "cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato". La AGE,consultada sobre la interpretación y aplicación del precepto, se decantó por una interpretación restrictiva del concepto. Entendía que "la imposibilidad de ejecución es una cuestión fáctica, que supone la inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato, lo que no sucede cuando éste pueda continuar, aunque, debido al estado de alarma, varíe el modo en que puede ejecutarse".
En línea con esta interpretación, la imposibilidad de ejecutar el contrato debe ser absoluta, de modo que, si la forma de prestar el servicio se modifica, pero puede continuar su prestación, no entraría dentro del marco del art. 34.4 RDL. La demanda sostiene que el término "imposibilidad de ejecución del contrato" no se debería identificar con la cesación total en la actividad de la concesión, sino que, incluiría también toda reducción relevante de los ingresos de la concesión por causa del Covid-19. Sin embargo, la posterior incorporación de un último párrafo por el Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo no parece dar cabida a la interpretación propugnada en la demanda. En tanto se refiere a "la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad", estaría exigiendo que en aquellos ámbitos geográficos o servicios susceptibles de individualización concurra "la imposibilidad de ejecución", esto es, una suspensión o cese total de prestación de los servicios en dichos ámbitos o servicios.
En este sentido, la AGE, en su informe 394/20, de 2 de abril, afirmaba que "la imposibilidad podría ser parcial si afectara de manera completa a una parte del contrato. Para este caso de imposibilidad parcial (...) se estima posible acordar una indemnización solo en lo que corresponda a la parte suspendida". Por lo tanto, la ejecución parcial implica una suspensión absoluta de la actividad en una parte del contrato que pueda individualizarse.
Un avance más en la delimitación del concepto "imposibilidad de ejecución" supuso la normativa posterior. El Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio...
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