STSJ Comunidad de Madrid 240/2023, 13 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 240/2023 |
| Fecha | 13 Marzo 2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2020/0018891
Procedimiento Ordinario 1186/2020 SECCIÓN DE APOYO.
Demandante: MORA EUROPE EQUITY FUND
PROCURADOR D./Dña. MILAGROS DURET ARGÜELLO
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 240/2023
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. CARLOS VIEITES PEREZ
Dña. MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ
D. LUIS MANUEL UGARTE OTERINO
D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU
En Madrid, a trece de marzo de dos mil veintitrés.
Visto por esta Sección de apoyo a la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número 1186/2020, interpuesto por la Procuradora D.ª Milagros Duret Argüello, en nombre y representación de la entidad Mora Europe Equity Fund, contra la resolución de 2 de junio de 2020 del TEAR por la que se desestima de manera acumulada las reclamaciones económico-administrativas 28-07974-2017, 28-09224-2017, 28-09225 y 28-09226-2017 interpuestas contra las resoluciones de liquidación provisional dictadas por la Unidad de Gestión de Grandes Empresas de Madrid como consecuencia de las solicitudes de devolución por el concepto del Impuesto sobre la Renta de No Residentes sin establecimiento permanente, ejercicio 2013.
Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía General del Estado.
Por la parte actora se presentó, con fecha 15 de octubre de 2020, escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.
Por decreto de 19 de noviembre se acordó la admisión a trámite del recurso y la reclamación del expediente administrativo.
Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para presentar su escrito de demanda.
En su demanda, presentada el 29 de abril de 2021, la recurrente, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando que se dictara sentencia estimatoria, anulando la resolución impugnada.
Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, que las IICs de Andorra están en una situación comparable con las IICs españolas pero reciben un trato fiscal discriminatorio en lo que respecta a las retenciones practicadas sobre el pago de dividendos en el IRNR, en contra de la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJUE.
La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado el 14 de junio en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado, con expresa condena en costas a la parte actora.
La Administración demandada sostiene la conformidad a derecho de la resolución del TEAR, insistiendo en la falta de acreditación de los elementos necesarios para poder equiparar a la entidad recurrente con las IIC españolas.
Por decreto de 17 de junio se fija la cuantía del recurso en 79.754,97 euros.
No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se dio traslado a las partes para formular conclusiones y, una vez presentados los correspondientes escritos, se señaló como día para votación y fallo de este recurso el 7 de marzo de 2023, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Siendo ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes del caso y resolución impugnada.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 2 de junio de 2020 del TEAR por la que se desestima de manera acumulada las reclamaciones económico-administrativas 28-07974-2017, 28-09224-2017, 28-09225 y 28-09226-2017 interpuestas contra las resoluciones de liquidación provisional dictadas por la Unidad de Gestión de Grandes Empresas de Madrid como consecuencia de las solicitudes de devolución por el concepto del Impuesto sobre la Renta de No Residentes sin establecimiento permanente, ejercicio 2013, por importe total de 79.754,97 euros.
Los hechos en los que se basa la liquidación practicada son los siguientes:
- La parte recurrente es un fondo de inversión domiciliado en Andorra y residente fiscal en Andorra.
- El fondo realizó determinadas inversiones en España mediante la adquisición de ciertas acciones y participaciones de sociedades españolas. El importe de los dividendos recibidos en 2013 en relación con las reclamaciones que presentó fue de 398.774,87 euros.
- Sobre estas rentas percibidas en forma de dividendos las entidades españolas pagadoras practicaron retención a cuenta del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, al tipo del 21%, en concepto de rentas obtenidas en España sin mediación de establecimiento permanente.
- Según la legislación andorrana, el fondo está sometido al Impuesto de Sociedades y tributa al 0%. La retención aplicada en España no puede ser deducida en Andorra, por lo que las cantidades retenidas han sido soportadas en exceso en comparación con las Instituciones de Inversión Colectiva españolas. Por ello, el exceso sobre el importe total soportado en concepto de IRNR debe ser objeto de devolución, junto con los correspondientes intereses de demora devengados hasta la fecha en que sea ordenado el pago de la citada devolución.
- Presentadas las correspondientes solicitudes de devolución, la AEAT gira las correspondientes liquidaciones rechazando las devoluciones pretendidas, contra las cuales se interpone la reclamación económico-administrativa.
El TEAR desestima la reclamación argumentando lo siguiente:
1- Falta de acreditación de que la entidad recurrente puede equipararse a las IIC españolas a los efectos pretendidos. Dice el TEAR lo siguiente:
" i) A la vista de la documentación aportada (folleto informativo emitido por la propia entidad reclamante, certificado del banco subcustodio, reglamento del fondo de inversión, lista de OICs inscritas en Andorra, informe del auditor sobre las cuentas del ejercicio 2013 y algunas normas legales publicadas en el Boletín Oficial de Andorra), es obligado concluir que no se han acreditado los elementos que resultan sustanciales para que las IIC españolas puedan aplicar el régimen especial de tributación del Impuesto sobre Sociedades:
-No se ha acreditado que el fondo esté sujeto a los requisitos de autorización y supervisión e información y transparencia establecidos para las IIC españolas por la Ley 35/2006, en concreto a la supervisión por un organismo andorrano equivalente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de España, ni el cumplimiento de los requisitos relativos al objeto de las inversiones, diversificación de riesgos.
ii) No se ha acreditado que la entidad tenga más de 100 partícipes, requisito de cuyo carácter imprescindible no puede dudarse al ser expresamente exigido por el propio artículo 28.5b) del TRLIS de 2004, cuya ausencia inicial impide acceder a la condición de IIC, y su pérdida sobrevenida supone incurrir en la revocación de la autorización, lo que ocasiona la pérdida del régimen de tributación.
iii) Tampoco se ha acreditado por parte de la entidad la tenencia del patrimonio o capital social mínimo exigido para las IIC residentes, ni el que se exige para los fondos de inversión de carácter financiero, 3.000.000 euros con carácter general, ni tampoco el que la entidad invoca en sus alegaciones como aplicable a su caso (sociedad de inversión de capital variable), los 2.400.000 que se exige a las SICAV.
Por tanto, la conclusión final es que la reclamante no ha acreditado estar en situación de igualdad con las IIC españolas en los aspectos que resultan relevantes para el acceso al régimen fiscal especial que demanda...".
2- No existe vulneración de la cláusula de prohibición de discriminación contenida en el artículo 22 del Convenio de Doble Imposición firmado por España y Andorra, ya que para ello se requiere que los sujetos se encuentren en las mismas condiciones, lo que no tiene lugar en el presente caso.
3- Se niega la existencia de un marco de cooperación y mecanismo de información para que el Estado Español pueda comprobar si los OICs andorranos reúnen los requisitos para determinar si son comparables a las IICs españolas, sobre la base de que "(...)el intercambio de información previsto en el Convenio de doble imposición suscrito con Andorra para eliminar la doble imposición sólo alcanza a la aplicación de la legislación nacional relativa a los impuestos cubiertos por los mismos. Sin embargo, los elementos claves para el caso que nos ocupa no se encuentran cubiertos por este tipo de información, de manera que no resulta posible verificar la naturaleza comparable de la estructura jurídica y las reglas de actividad en el mercado de capitales de las instituciones de inversión colectiva situadas en un país tercero".
Argumentos de las partes.
En su escrito de demanda, el recurrente expone lo siguiente:
- El análisis de comparabilidad debe hacerse a la luz de la Directiva 2009/65/CE, pues la misma define, como norma de mínimos, los elementos configuradores propios de...
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