ATS, 23 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Marzo 2023 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 23/03/2023
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 64/2023
Materia: HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 64/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Fernando Román García
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 23 de marzo de 2023.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con Sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó, con fecha 7 de julio de 2022, sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo n.º 12/2021 interpuesto por Oper Canarios S.L. contra la Orden 193/2020, de 6 de noviembre, del Consejero de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias, por la que, finalizando un procedimiento de revisión de oficio instado por un tercero, declara la nulidad de pleno derecho del acto presunto positivo en virtud del cual la entidad mercantil "Oper Canarios, S. L. " obtiene la autorización de instalación de un salón recreativo y de juegos sito en la C/ Triana, n. ° 5, en el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, habida cuenta que el referido acto presunto es contrario al ordenamiento jurídico por suponer la adquisición de una facultad o derecho careciendo de un requisito esencial para ello, cual es el cumplimiento de la zona de influencia en la que no podrán ubicarse establecimientos para la práctica del juego por la previa existencia de un centro de enseñanza o un centro permanente de atención a menores.
Pone de manifiesto la Sala de instancia que por sentencia n.º 535/2008 de la misma Sala y Sección, se consideró que había operado el silencio administrativo positivo y se reconoció el derecho de Oper Canarios, S.L. a la instalación de un salón de juegos recreativos en el n.º 5 de la calle Triana de Las Palmas de Gran Canaria, dictándose, en ejecución de dicha sentencia, resolución de la Viceconsejería de Administraciones Públicas y Transparencia de 17 de noviembre de 2016, autorizando la instalación del salón recreativo en dicha ubicación, teniéndose por ejecutada la sentencia por auto de 27 de junio de 2017. A continuación, la Sala de instancia pone de manifiesto que la cuestión litigiosa coincide prácticamente en todos sus detalles y matices, con lo resuelto por la misma Sala en sentencia de 17 de diciembre de 2020 (recurso 355/2017), en la que se razonaba que la potestad administrativa de revisión de oficio, prevista actualmente en el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, es ante todo una manifestación extrema de la autotutela administrativa cuya finalidad no va más allá de permitir a la Administración ir contra sus propios actos cuando son nulos de pleno derecho. Señala la sentencia que en ningún caso son susceptibles de revisión de oficio aquellos actos (y menos la ausencia de acto) por intenso que sea el grado de nulidad radical de que pueden venir afectados, cuya validez haya sido enjuiciada y declarada por sentencia firme. Concluye argumentando que ello es así porque los efectos de la cosa juzgada justifican que no se admita la revisión de oficio.
Por último, la sentencia considera que la Orden recurrida incurrió en caducidad, y ello por cuanto el procedimiento de revisión de oficio se inició mediante Orden de 21 de diciembre de 2017 y finalizó en virtud de la Orden de 6 de noviembre de 2020, esto es, transcurridos más de seis meses desde su inicio. Añade que los procedimientos administrativos de revisión de oficio caducan por el transcurso del plazo legal de seis meses para su tramitación y resolución, independientemente de quien haya instado su iniciación.
Notificada la sentencia, las representaciones procesales de la Comunidad Autónoma de Canarias, la Asociación de Juegos y Apuestas de Canarias (AJAC), y Comercial Jupama, S.A., han preparado sendos recursos de casación.
La representación procesal de la Comunidad Autónoma de Canarias invoca, en primer lugar, la infracción de los artículos 106.1 de la Ley 39/2015, y 62.1.f) de la Ley 30/1992, en relación con los artículos 9.3 y 24.1 CE, 103.4 LJCA y 222 LEC, alegando que el hecho de que una autorización de instalación de un establecimiento de juego se haya obtenido a través de un acto presunto positivo confirmado por una sentencia firme, y que dicha resolución judicial se limite a constatar la operatividad del silencio administrativo positivo, sin analizar la cuestión de fondo (relativa al incumplimiento de un requisito esencial como es la vulneración de la zona de influencia respecto a centros docentes), no impide que la Administración actuante pueda tramitar un procedimiento de revisión de oficio tendente a declarar la nulidad de pleno derecho del acto presunto. En segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 106.5, 24.1 y 3 y 21.1 Ley 39/2015, que disponen que en los procedimientos de recisión de oficio iniciados a instancia de parte, el incumplimiento del plazo de seis meses para resolver los mismos llevará ineludiblemente aparejado un silencio administrativo negativo. En tercer lugar, denuncia la infracción del artículo 218.1 LEC en relación con los artículos 24.1 y 9.3 CE, en relación con la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y el principio de seguridad jurídica, alegando que la sentencia que la Sala de instancia toma como referencia no se refería a una autorización de instalación, como acontece en el presente caso, sino a una autorización de apertura y funcionamiento, trámite posterior e independiente de la previa autorización de instalación. Y, en cuarto lugar, denuncia la infracción de la jurisprudencia en relación con la revisión de oficio de los actos administrativos obtenidos por silencio positivo y la incongruencia extra petita. Invoca como justificación del interés casacional objetivo los artículos 88.2.a) y 88.2.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (en adelante LJCA), y las presunciones de las letras a) y b) del apartado 3 del citado artículo 88.
La representación procesal de la Asociación de Juegos y Apuestas de Canarias (AJAC) invoca, en primer lugar, la infracción del artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, al considerar la sentencia que la obtención por silencio positivo de la autorización de instalación implica la imposibilidad de anularla. En segundo lugar, la infracción del artículo 106.1 de la Ley 39/2015, al negar la Sala de instancia a la Administración la posibilidad de instar la revisión de oficio de aquellos actos nulos que no hayan sido prejuzgados por sentencia firme. En tercer lugar, la infracción del artículo 106.5 de la Ley 39/2015, ya que el transcurso del plazo legalmente establecido para resolver está previsto para supuestos en que el procedimiento se incoe de oficio, pero no para cuando el inicio se produzca a instancia del interesado. En cuarto lugar, la infracción del artículo 33.1 LJCA, por incongruencia extra petita de la sentencia. Y, en quinto lugar, la infracción del artículo 222.3 LEC, que exige que, para que exista cosa juzgada, debe existir identidad de los litigantes, tanto en su aspecto positivo como negativo. Invoca como justificación del interés casacional objetivo los artículos 88.2.a) y 88.2.c) LJCA.
Por último, la representación procesal de Comercial Jupama, S.A. denuncia las mismas infracciones e invoca los mismos supuestos de interés casacional que la Asociación de Juegos y Apuestas de Canarias.
La Sala de instancia tuvo por preparado los recursos por sendos autos de 13 de diciembre de 2022, dictados por cada uno de los recurrentes, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala, en concepto de partes recurrentes, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias representada por el letrado de los servicios jurídicos del gobierno de Canarias, la Asociación de Juegos y Apuestas de Canarias, representada por la procuradora D.ª Carmen Paola Gómez Marrero, y Comercial Jupama S.A., representada por la procuradora D.ª Carmen Paola Gómez Marrero.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
Los escritos de preparación cumplen, desde el punto de vista formal, con las exigencias del artículo 89 LJCA, por lo que nada puede oponerse, por tanto, a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a), b) y d) del artículo 89.2 LJCA.
Tal y como ha quedado expuesto en los antecedentes de esta resolución las cuestiones controvertidas que se suscitan en este recurso de casación son, en primer lugar, la de determinar si tiene fuerza de cosa juzgada una sentencia que, sin entrar en el fondo del asunto, valora los efectos del silencio administrativo en relación con el acto impugnado, a los efectos de que la administración pueda iniciar procedimiento de revisión de oficio del acto administrativo; y, en segundo lugar, los efectos del incumplimiento del plazo de seis meses para resolver en los procedimientos de recisión de oficio iniciados a instancia de parte.
Comprobada, por tanto, la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso de casación, y centradas las cuestiones controvertidas, no podemos obviar que esta Sala, en ATS de 19 de enero de 2022 (RCA 3435/2021), ya apreció que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la primera de las cuestiones planteadas, esto es, la de "[...] determinar si en el marco de los artículos 106 y 47.1 f) de la Ley 39/2015, la administración puede tramitar un procedimiento de revisión de oficio tendente a declarar la nulidad de pleno derecho de una autorización administrativa obtenida mediante un acto presunto positivo confirmado por una sentencia firme en aquellos casos en los que dicha resolución judicial se haya limitado a constatar la operatividad del silencio administrativo positivo sin analizar la cuestión de fondo".
Por lo tanto, siendo la cuestión que se consideró que tenía interés casacional la misma que una de las cuestiones de fondo que subyacen en este recurso de casación, procede, por exigencias de unidad de doctrina, inherentes a los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución), admitir a trámite también este recurso de casación, lo que hace innecesario que nos pronunciemos sobre la otra cuestión planteada en el escrito de preparación.
Por último, no obsta a la conclusión de admisión del presente recurso de casación el que la cuestión suscitada en el citado auto de admisión haya sido ya resuelta por STS n.º 143/2023, de 7 de febrero, en la que se respondía a las cuestiones de interés casacional señaladas en el auto de admisión del presente recurso en los siguientes términos: "Una interpretación de los artículos 106 y 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, puestos en relación con lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el alcance del efecto positivo de la cosa juzgada, conduce a declarar que, habiendo recaído sentencia firme que declara producido por silencio positivo un acto administrativo -en este caso, la autorización para la instalación de un salón de juegos- la revisión de oficio de dicho acto no resulta impedida por el efecto positivo de la cosa juzgada derivados de aquella sentencia cuando, como sucede en el caso que se examina, la resolución judicial únicamente se pronunció en el sentido de afirmar que había operado el silencio positivo, por entender cumplidos los requisitos para que se entendiese producido un acto presunto de contenido positivo, sin haber entrado a examinar la sentencia las posibles ilegalidades de fondo de las que pudiera estar aquejada la autorización obtenida por silencio"; y ello porque la doctrina que en ella se establece es, en principio, favorable a las pretensiones de las partes aquí recurrentes.
De conformidad con cuanto acabamos de exponer, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que el interés casacional objetivo consiste en determinar si en el marco de los artículos 106 y 47.1 f) de la Ley 39/2015, la administración puede tramitar un procedimiento de revisión de oficio tendente a declarar la nulidad de pleno derecho de una autorización administrativa obtenida mediante un acto presunto positivo confirmado por una sentencia firme en aquellos casos en los que dicha resolución judicial se haya limitado a constatar la operatividad del silencio administrativo positivo sin analizar la cuestión de fondo.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del poder judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
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) Admitir el recurso de casación n.º 64/2023 preparado por las representaciones procesales de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, de la Asociación de Juegos y Apuestas de Canarias de Comercial, y de Jupama S.A., contra la sentencia de 7 de julio de 2022 dictada por La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con Sede en Las Palmas de Gran Canaria, estimatoria del recurso contencioso-administrativo n.º 12/2021.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 106 y 47.1 f) de la Ley 39/2015, a fin de determinar, si la administración puede tramitar un procedimiento de revisión de oficio tendente a declarar la nulidad de pleno derecho de una autorización administrativa obtenida mediante un acto presunto positivo confirmado por una sentencia firme en aquellos casos en los que dicha resolución judicial se haya limitado a constatar la operatividad del silencio administrativo positivo sin analizar la cuestión de fondo.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, los artículos 106 y 47.1 f) de la Ley 39/2015, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
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) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan y firman.
