SJS nº 5 28/2021, 15 de Octubre de 2021, de Badajoz
| Ponente | MARIA MILAGROS JANEIRO CAMPOS |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2021 |
| ECLI | ECLI:ES:JSO:2021:8383 |
| Número de Recurso | 132/2021 |
JDO. DE LO SOCIAL N. 5
BADAJOZ
SENTENCIA: 00028/2021
NIG: 06015 44 4 2021 0002240
Modelo: N04250
DEMANDANTE/S Clemente,
ABOGADO/A: JOAQUIN LUIS MARIA RAMOS,
DEMANDADO/S EULEN SA
ABOGADO/A: MARIA ARECES PALENCIA
OTROS: M.FISCAL
Nº AUTOS: Despido 132 /2021
SENTENCIA 28/2021
En la ciudad de Badajoz, a 15 de octubre de 2021.
Vistos por la Sra. Dª. MILAGROS JANEIRO CAMPOS, Magistrado-juez Sustituta del Juzgado de lo Social número 5 de Badajoz y su Provincia los presentes autos, instados por D. Clemente, contra la empresa GRUPO EULEN (EULEN,S.A.) sobre DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, ha procedido a dictar la presente Sentencia.
La parte demandante presentó en fecha 11/07/21 demanda recaída en este juzgado, en la que tras alegar los hechos y fundamentos legales en apoyo de sus pretensiones solicitaba se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.
Admitida a trámite, se señaló para la celebración de juicio, que se llevó a efecto el día 13/09/21.
Mediante Diligencia de Ordenación de 21/08/21, se tuvo por personado al Sindicato UGT.
A la vista comparecieron todas las partes. Abierto el acto, se puso de manifiesto a las partes el error en la tramitación y se planteó de oficio la falta de legitimación pasiva del sindicato UGT que, tras dar traslado a las partes fue estimada, tras lo cual, el demandante se afirmó y ratificó en su demanda, oponiéndose la demandada con base a los argumentos que estimaron oportunos y tras hacer el actor las manifestaciones oportunas se recibió el procedimiento a prueba, procediéndose a la práctica de la prueba que resultó admitida, con el resultado que consta en el soporte audiovisual y formulando cada parte oralmente sus conclusiones, se dio por terminado el acto y quedando los autos para dictar sentencia.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones y términos legales, a excepción del plazo para dictar sentencia dada la complejidad y envergadura del asunto.
HECHOS PROBADOS
El actor D. Clemente ha venido prestando servicios para la empresa demandada, en virtud de contrato de trabajo indefinido, con una antigüedad desde el día 07/11/07, con la categoría profesional de Gestor de Servicios en la ciudad de Badajoz y un salario de 2.503,06 euros mensuales incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias.
Forma parte de la estructura organizativa del Grupo Eulen, siendo responsable de la venta y obtención de la rentabilidad prevista en los servicios y contratos asignados, realizando una gestión óptima de los recursos materiales y de personal asignados a éstos. (doc 107 de la demandada.)
Con fecha 13/05/21, se emitió informe por el departamento de auditoría interna como resultado de la revisión interna llevada a cabo en Badajoz del 26 al 30 de abril de 2021 y del 4 al 5 de mayo, a raíz de la información sobre vinculaciones societarias de dos empleados del Grupo Eulen, cuyo contenido se da por reproducido (doc 103 de la parte demandada.).
Mediante de escrito de fecha 24/05/21, la empresa comunicó al trabajador su despido disciplinario con efectos del mismo día en relación a diversos hechos que en ella se detallan y a cuyo contenido nos remitimos, dándolo por reproducido en su integridad (ac. 3 del Exped digital), tipificándolos como infracciones muy graves de los apartados b), d) y e) del art. 54.2 del E.T.: b) Indisciplina o desobediencia en el trabajo. d) La transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, y, art. 24.1.c) del Convenio de aplicación.
D. Erasmo, fue nombrado con fecha 30/09/19,Gerente de limpieza de Ámbito de Madrid (doc 108 de la demandada y testifical).
EULEN S.A. tiene una UTE con CELIMPESA, S.L. en virtud de Escrituras de 02/05/18, para el servicio de limpieza, gestión interna de residuos, jardinería, desinfección, desinsectación, desratización, trasporte interno, recogida y distribución de ropa, en los centros de atención primaria y atención especializada dependientes de las áreas de salud de Don Benito-Villanueva de la Serena y Mérida (doc 12 y 13 de la parte actora).
La empresa CELIMPESA S.L. fue calificada como Centro Especial de Empleo en virtud de Resolución de la Dirección General de Empleo de 28/06/05. (doc. 19 de la actora).
Eulen y Celimpesa, prestaron apoyo al personal del Regimiento Saboya 6, que fue desplazado a la Central Nuclear de Almaraz, para los servicios de limpieza y restauración entre el 21/03/20 y 13/06/20. (doc 14 de la actora).
Con fecha 16/10/20, D. Florian (Director de Seguridad de la Central Nuclear de Almaraz) remitió un correo a Dª. Edurne, (Gestora de Servicios de Seguridad de Eulen) asunto "limpieza de obra del simulador" en el que le indicaba que respecto a los trabajos de traslado del simulador y limpieza de obra debía realizarse fuera de las instalaciones de la CNA evitando trámites de alta de la empresa CELIMPESA en CNA (Doc 18 de la actora).
El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal ni sindical de los trabajadores.
Es de aplicación a la relación laboral el XVII Convenio Colectivo Estatal de empresas de Consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública. (BOE de 6 de marzo de 2018)
Con fecha de 09/07/21 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, con el resultado de SIN AVENENCIA.
Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, de la jurisdicción social, se declara que los hechos probados se han deducido de la valoración conjunta de la prueba, conforme a las reglas de la sana crítica, consitesnte en documental obrante en autos y testifical.
La parte actora ejercita acción de despido considerando que debe ser calificado como nulo, alegando como verdaderas razones de su despido la animadversión, el acoso y el trato discriminatorio que
viene sufriendo, vulnerando derechos fundamentales y la garantía de indemnidad. Subsidiariamente, solicitaba se calificase como improcedente, al considerar que los hechos eran inciertos, fuera de los plazos del art. 60 del ET y le generaban indefensión.
Por su parte, la demandada, tras reconocer la categoría, antigüedad y el despido, discrepó del salario y Convenio de aplicación establecido de contrario y, se opuso a la demanda por considerar que resultaban acreditados los motivos de la carta, sin que hubiese existido vulneración de derechos fundamentales, oponiéndose a la prescripción.
Procede matizar con carácter previo que, en el acto de la vista y, dado que se tramitó erróneamente el procedimiento como "tutela de derechos fundamentales" y no por despido -con vulneración de derechos fundamentales-, se procedió al inicio del acto a su subsanación y se planteó de oficio la falta de legitimación pasiva del Sindicato UGT, de lo que se dio traslado a las partes, oponiéndose el actor y el sindicato y, adhiriéndose a la excepción la empresa demandada, siendo resuelto en el sentido de estimarse dicha excepción dado que el procedimiento a seguir era el establecido para el despido disciplinario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 de la LRJS y no el de tutela de derechos fundamentales, formulando la parte actora la oportuna protesta.
Dicho lo anterior, por la demandada se cuestionó el salario fijado por la parte actora a efectos de despido y el Convenio aplicable y dada la conexión de la razón de petición del salario con el Convenio, se hace necesario resolver primero cual es el Convenio colectivo de aplicación ya que, la parte actora sostiene que es el C.C. de limpieza de edificios y locales de Badajoz, conforme al cual, debería de percibir junto con el salario un 30 % más del mismo, por el denominado plus tóxico, penoso, peligroso, mientras que la demandada sostiene que es de aplicación el de Consultoría, añadiendo que además es el que le ha venido aplicando desde siempre sin que el actor se hubiese opuesto.
A fin de determinar el convenio aplicable, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia 438/2020, de 11 de junio establece que, en empresas multiservicios, a falta de convenio propio, es la actividad realmente realizada por los trabajadores la que determina el convenio aplicable, y no la actividad principal de la empresa.
En el caso que nos ocupa, el trabajador presta sus servicios para la empresa Eulen S.A. del grupo Eulen, con la categoría de Gestor de Servicios, cargo que aparece expresamente recogido en la norma N-0002/850 sobre la estructura organizativa de Eulen, como responsables de la venta y obtención de la rentabilidad prevista en los servicios y contratos asignados (doc. 107 de la demandada), por lo que aplicando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, debe llevar a entender que, en atención a la actividad del actor como gestor de servicios, es de aplicación a la relación laboral el convenio que postula la parte demandada, es decir, es de aplicación el XVII Convenio Colectivo Estatal de empresas de Consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública. (BOE de 6 de marzo de 2018), y no el C.C. de limpieza de edificios y locales de Badajoz.
Además, dicho Convenio -de Consultoría-, es el que se puso de manifiesto por parte de la empresa que es el que siempre se le ha venido aplicando...
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