ATS, 16 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 16 Febrero 2023 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 16/02/2023
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 830/2022
Materia: FUNCION PUBLICA Y PERSONAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: MMC
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 830/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Fernando Román García
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 16 de febrero de 2023.
La representación procesal de don Rubén interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de 28 de junio y 11 de julio de 2019, formulada ante el Ayuntamiento de Córdoba, por las que solicitaba el derecho a percibir durante los períodos de disfrute de sus vacaciones anuales reglamentarias el importe correspondiente a los conceptos retributivos de nocturnidad, trabajo en domingos y festivos, y homologación por trabajo en turnos rotatorios en la media aritmética de los importes recibidos por el mismo por tales conceptos en los 11 meses inmediatamente anteriores al disfrute de sus vacaciones anuales reglamentarias con efectos desde el 28 de junio de 2015, fecha anterior en 4 años a la presentación de su reclamación inicial en vía administrativa, y se le abonen 1.425,50.-€
La sentencia de 31 de marzo de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Córdoba, estima parcialmente el procedimiento abreviado nº 302/2019.
El Juzgado transcribe en el fundamento jurídico 4 la sentencia de la Sección 7ª, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sentencia nº 663/2018, de 4 de octubre, que para el caso de un policía nacional examinó si procedía el abono del complemento de productividad por turnos rotatorios correspondiente al mes de octubre en que disfruto sus vacaciones anuales en la cuantía de 120.-€, o en su caso, se le abonara la cantidad prorrateada en los 11 meses del año, añadiendo la referencia a otras sentencias similares del TSJ Madrid. La sentencia de la Sala territorial resolvió que "En consecuencia, la regularidad en la modalidad de la prestación del servicio y en su retribución mensual debe reflejar en la retribución del período vacacional para alcanzar el objetivo propuesto por la precitada Directiva 2003/88 de la Unión, a saber, la equivalencia entre la retribución ordinaria del funcionario presentada por los conceptos de devengo periódico mensual y la debida en el período vacacional, a fin de que el disfrute de ese descanso no comporte una merma económica para el trabajador, en perjuicio de la integridad de ese derecho. La relevancia cualitativa y cuantitativa del concepto que constituye el complemento de productividad por turnos rotatorios percibido por el recurrente en la anualidad de 2016 que reclama, es tal que no puede prescindirse de ese concepto para el cálculo de la retribución vacacional sin desdibujar el cuadro retributivo que por su carácter ordinario debe reflejarse en la retribución de las vacaciones anuales".
El Juzgador tras la transcripción del artículo 48 del convenio colectivo municipal en relación al trabajo por turnos, el artículo 93 sobre el plus de homologación, refiriendo la existencia de una compensación en productividad mensual para que el personal que presta sus servicios a turnos rotatorios, es decir, el trabajo realizado con alternancia en la jornada de mañana, tarde o noche, con cuadrantes al menos de 1 mes de duración o cuando implica que el trabajador preste servicios en horas diferentes en un período determinado de días o semanas; el artículo 50 dedicado al trabajo de Domingos y festivos, y el artículo 92 sobre el trabajo nocturno, que se enmarca entre las diez de la noche y las 6 de la mañana, que será indemnizado, concluye a la vista indica en el fundamento jurídico 5 in fine que "en atención a la jurisprudencia que invoca el recurso y reseñada precedentemente, a la vista del expediente administrativo y de las nóminas aportadas a instancia de la parte; abogan por el principio sustancial de que la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador, a finde no provocar un efecto disuasorio en el disfrute de las mismas como derecho inherente al puesto, si bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria o normal, y por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico. Este principio y sus fundamentos jurídicos reseñados antes, obligan a considerar que su consecuencia no se reduce a establecer una medida aritmética entre el importe neto de las retribuciones percibidas sino de una analítica de las percepciones para fiscalizar o discriminar que sugiere a su vista que constituye la retribución normal".
Y finaliza la sentencia "Y así, trasladado el razonamiento al supuesto de autos, es intrínseco al servicio, la prestación por turnos, que además, realiza en efecto el actor en función de su puesto de trabajo; lo que se retribuye de una forma lineal, fija por las circunstancias de prestar trabajo a turnos. El plus de homologación (realmente es un complemento por turno rotatorio) aludido en el convenio como compensación en productividad, a la vista del folio 16 del expediente administrativo en el que se consigna desde la jefatura de personal y recursos humanos lo percibido en tal concepto durante los años 2014 al 2019 y parte del 2020, justifica que se abona (lo que lo hace más cercano a un componente del complemento específico del puesto que del elemento subjetivo de la productividad) con regularidad por la circunstancia de la prestación o servicio de un puesto de trabajo organizado en turnos. Se observa en el expediente que las cantidades son lineales y regulares, más allá o con independencia del número de horas nocturnas o festivas sino sólo por prestar servicio en un puesto organizado en turnos. Sin embargo, la plasmación efectiva de los turnos sucesivos determina -es de suponer que además de las jornadas de mañana y tarde- jornadas nocturnas y festivas cuyo específico desempeño y por sus especiales características, determina la retribución adicional a su especialidad en función de su efectiva prestación regulada en el convenio colectivo municipal, sin que fuera posible afirmar en estos casos, que existe regularidad en la retribución a pesar de que la distribución de los turnos determine mayoría de mensualidades con prestación especial de domingos o noches puesto que dentro de turnos que obliga a retribuir con regularidad dicho puesto en este complemento, con independencia de la mayor o menor prestación de noche o de festivos (...) es sin embargo, la efectiva prestación e cada noche o domingo la que da lugar al devengo de la retribución, negando el carácter de regular en la prestación, ni regular en la retribución». La sentencia resuelve así « De estas consideraciones el recurso debe estimarse parcialmente en cuanto al plus por turno rotatorio y desestimar lo restante".
La representación procesal del Ayuntamiento de Córdoba formula recurso de apelación, así como la representación procesal del Sr. Rubén, tramitados ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), con el nº 1557/2020, que son desestimados por la sentencia de 6 de abril de 2021.
La Sala confirma la sentencia de la instancia en cuanto al derecho del recurrente a obtener la compensación por el plus del turno rotatorio, en virtud, además, de lo previsto en el art 7.1º de la Directiva 2003/88, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre, de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, así las retribuciones están formadas por un salario base, y por complementos, los cuales no dejan de percibirse durante el mes de vacaciones, por lo que la retribución durante las vacaciones debe calcularse teniendo en cuenta la retribución normal del trabajador.
Por otro lado, desestima el recurso de apelación del policía local, que reclamaba a su vez, el abono de las cantidades por domingos y festivos y por trabajo nocturno, coincidiendo el argumento por el que deniega esas pretensiones con lo resuelto por le Juzgado, de manera que los importes varían en el año en función de los servicios prestados esos días, o en nocturnidad, por lo que no existe regularidad en la retribución por esos conceptos.
Disconforme con la sentencia, la representación procesal de don Rubén ha preparado recurso de casación, por el que considera que la sentencia infringe, el artículo 7.1º del Convenio 132 de la OIT, ratificado por España el 30 de junio de 1972, el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE, del parlamento Europea y del Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, el art. 14 e) del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, art. 50, 52, 92 del Convenio Colectivo Extraestatutario suscrito el 24 de julio de 2008 entre la Corporación del Ayuntamiento de Córdoba y la representación de su personal tanto laboral como funcionario.
El recurso cita como infringidas las SSTS 4-12-2019 (RC 101/2019), y de 1 de octubre de 2020 (RC 7908/2018), así como SSTJUE de 22 de mayo de 2014 (C-539/12) y de 12 de junio de 2014 (C-118/13, y se invocan los apartados a), b) y c) del artículo 88.2 de la LJCA, así como las letras a) y b) del artículo 88.3 de la LJCA, en esencia, para que se aborde somo se hizo en la sentencia de 1 de octubre de 2020 (RC 7908/2018) la procedencia de incluir en ese caso en las nóminas de bomberos, la inclusión durante el periodo de vacaciones del plus de festividad y el de nocturnidad.
Por auto de la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado tanto la representación procesal de don Rubén en calidad de recurrente, y la Letrada del Ayuntamiento de Córdoba, en calidad de parte recurrida, sin formular oposición.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.
Cumplidas las exigencias que impone el art. 89.2 de la LJCA, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia a fin de que se determine, si las jornadas nocturnas y festivas de la Policía Local del Ayuntamiento de Córdoba, pueden considerarse integrantes de la retribución ordinaria a efectos de incluir su cobro durante el período de vacaciones, o dan lugar a una retribución adicional en función de su efectiva prestación regulada en el convenio colectivo municipal extraestatutario suscrito el 24 de julio de 2008.
Se entiende que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en virtud del apartado a) del artículo 88.2 de la LJCA, a fin de que se aclare, matice o complete la jurisprudencia, en concreto, lo resuelto por la STS 1 de octubre de 2020 (RC 7908/2018), donde se resolvió en el F.J. 5º que «debemos desestimar el recurso de casación, pues los ahora controvertidos, "plus de nocturnidad" y "plus de festividad", no son gratificaciones sino que forma parte del expresado complemento, cuya retribución no puede ser detraída de la retribución del mes de vacaciones.» Asimismo, en virtud de lo resuelto por la STS de 4 de diciembre de 2019 (RC 101/2019), donde en un caso de Policía Nacional y su reclamación de complemento por turnos rotatorios correspondientes al mes de octubre en que disfrutó de sus vacaciones anuales, por importe de 120 euros, o que se abonase esa cantidad prorrateada 11 meses al año, se resuelve que a cuantía que perciben los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía por turnicidad ha de considerarse un complemento y no como una gratificación, y por ello ha de incluirse en el concepto de vacaciones anuales retribuidas.
Asimismo, se enciente que concurre el apartado c) del artículo 88.2 de la LJCA, por la proyección de futuro que la sentencia objeto de recurso puede tener para supuestos similares de la Entidad local afectada, y potencialmente, de otras Administraciones locales que regulen del mismo modo para los policías locales los plus de nocturnidad y festivos.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de don Rubén contra la sentencia de 6 de abril de 2021 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), en el recurso nº 1557/2020.
Se precisa, que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las expresadas en el anterior razonamiento jurídico.
Identificar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación son los artículos 7.1 de la Directiva 2003/88/CE, del parlamento Europea y del Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, el art. 14 e) del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, art. 50, 52, 92 del Convenio Colectivo Extraestatutario suscrito el 24 de julio de 2008 entre la Corporación del Ayuntamiento de Córdoba y la representación de su personal tanto laboral como funcionario, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 830/2022:
Primero.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la del representación procesal de don Rubén contra la sentencia de 6 de abril de 2021 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), en el recurso nº 1557/2020.
Segundo.- Precisar que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es que se determine, si las jornadas nocturnas y festivas de la Policía Local del Ayuntamiento de Córdoba, pueden considerarse integrantes de la retribución ordinaria a efectos de incluir su cobro durante el período de vacaciones, o dan lugar a una retribución adicional en función de su efectiva prestación regulada en el convenio colectivo municipal extraestatutario suscrito el 24 de julio de 2008.
Tercero.- Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, son los artículos 7.1 de la Directiva 2003/88/CE, del parlamento Europea y del Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, el art. 14 e) del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, art. 50, 52, 92 del Convenio Colectivo Extraestatutario suscrito el 24 de julio de 2008 entre la Corporación del Ayuntamiento de Córdoba y la representación de su personal tanto laboral como funcionario, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
