SAP Málaga 436/2022, 8 de Noviembre de 2022
| Ponente | RAFAEL LINARES ARANDA |
| ECLI | ECLI:ES:APMA:2022:3281 |
| Número de Recurso | 62/2021 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 436/2022 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN PRIMERA
Iltmos. Sres:
PRESIDENTE Sr. D. RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADA : Sra. D ª AURORA SANTOS GARCIA DE LEÓN
MAGISTRADO Sr. D JUAN RAFAEL BENITEZ YEBENES
Procedimiento Abreviado: Rollo nº 62/2021
Origen: Procedimiento Abreviado nº 67/2020
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 5 DE LOS DE TORREMOLINOS
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
SENTENCIA nº 436 / 2022
En Málaga, a ocho de noviembre de dos mil veintidós
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga ha visto, en juicio oral y publico, la causa seguida con el número arriba indicado, de rollo de Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado número 67/2020, del Juzgado de Instrucción número 5 de los de Torremolinos, por supuesto delito contra la salud pública.
Contra Luis Pablo, titular del D.N.I. nº NUM000, nacido en Sousse (TÚNEZ) el día NUM001 de 1984, hijo de Juan Luis y Concepción, con domicilio en actualmente en AVENIDA000, NUM002 de la localidad Benalmádena Costa, con teléfono n.º NUM003, sin que consten antecedentes penales ; cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones; representado por el Procurador de los Tribunales Don Gaizka Alcalde Barreras, y asistido por la letrada Doña Alicia Rodríguez Barba. .
El Ministerio Fiscal estuvo representado por la Ilma Sra. Dª. Miriam Martinez Iglesias. El Señor Magistrado Don Rafael Linares Aranda, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.
En el dia de hoy ha tenido lugar en esta Sala, la vista, en juicio oral y publico, de la causa seguida por supuesto delito contra la salud pública contra el acusado Luis Pablo con el resultado que consta en la grabación efectuada.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, estima que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del CP ; en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Del expresado delito es responsable el acusado Luis Pablo en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal . No ha concurrido ninguna circunstancia. Procede imponer al acusado las siguientes penas: 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo y Multa de 200 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago. Comiso de las sustancias y dinero intervenidos. Pago de las costas.
La defensa del acusado solicita el dictado de una sentencia absolutoria para su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre la 1:00 horas del día 15 de junio de 2020, los funcionarios de la policía local de Torremolinos con numero de carne profesional NUM004 y NUM005, de servicio de paisano y con vehículo camuflado, pudieron observar en calle Decano Higueras del Castillo del Torremolinos el vehículo Citróen C4 HDI92 LX color negro matrícula
...DDH conducido por el acusado Luis Pablo y viajando como copiloto una persona hoy no enjuiciada - al haberse puesto en ignorado y estar en busca y captura - y que era conocido por los agentes por dedicarse al pequeño tráfico de drogas y haber sido detenido en anteriores ocasiones, por lo que decidieron hacerle una vigilancia, observando los agentes actuantes cómo el mencionado vehículo se detiene en la parada de taxis ubicada en C/ Carmen Montes, permaneciendo sus ocupantes en el interior. Tras unos cinco minutos, sale de un portal próximo a la parada de taxis, una mujer que se acerca al vehículo, saliendo del mismo la persona hoy no juzgada, observando de manera clara y sin genero de dudas como le entrega a dicha mujer un envoltorio pequeño de color blanco y una bolsa de plástico, recibiendo a cambio, por parte de la mujer, billetes y monedas, introduciéndose en el vehículo, que se marcha del lugar. Siendo interceptado en c/ Decano Higueras del Castillo. En el registro del vehículo, bajo la alfombrilla del asiento delantero derecho, fue hallado otro envoltorio de papel blanco con sustancia que, tras su análisis, resulto ser cocaína.
Los agentes de policía números NUM006 y NUM007 interceptan a la mujer, identificada como Milagros, que entregó a los agentes el envoltorio de color blanco y similar al encontrado en el interior del vehículo, y que aún portaba en la mano, por el que dijo que había pagado 55 €.
Una vez analizadas pericialmente las sustancias intervenidas, la cocaína intervenida a Milagros resultó tener un peso neto de 0,56 gramos, ser de una pureza del 77,27 % y un precio de venta al por menor en el mercado ilícito de 117,45 €. La sustancia (cocaína) hallada en el vehículo pesaba 0,57 gramos netos, tenía una pureza del 76,05 % y un valor de venta en el mercado ilícito al por menor de 117,66 €.
En el momento de su detención, se intervino al acusado hoy no juzgado dos teléfonos móviles y 65 € en efectivo, procedente de su actividad ilícita y a Luis Pablo un teléfono móvil.
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Los hechos que se declaran probados en el correspondiente antecedente son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, pues concurren los elementos objetivos y subjetivos de dicha figura delictiva:
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El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotropicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este ultimo fin (RJ1996/916, de 17 de febrero).
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El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotropicas. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto que hay que integrar por remisión, y de acuerdo con el art. 96/1 de la Constitución y art. 1.5 del Código Civil, a la Convención Unica de Naciones Unidas sobre estupefacientes firmada en Nueva York el día 30 de marzo de 1.961 - ratificada por España el 3 de Enero, (Boe de 23 de Abril - de 1.966) prescribiendo éste en su apartado J de su artículo 1.º que se reputan estupefacientes a cualesquiera de las sustancias que se insertan en las listas 1 y 2 del Anexo, añadiendo el artículo 2.º que asimismo las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional
con relación a dicho Convenio y en el nacional por la reglamentación que se establezca y también se reputan las incluidas en la lista 4 - Sentencia de 28 diciembre 1981 (RJ 1981\5233)-. Pero la Convención Unica de 1961, fue enmendada por el Protocolo de la Modificación de tal Convención de 25 de marzo de 1972 (RCL 1977\346), cuyo texto de 8 de agosto de 1975 fue acogido por España y publicado en el BOE de 4 de noviembre de 1981 (RCL 1981\2643 y ApNDL 5040.
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Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y un animo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquellas.
En el supuesto enjuiciado concurren los elementos antes descritos, el trafico de cocaína con fines lucrativos. El análisis pericial farmacológico, cuyo resultado fue asumido, sin reserva ni protesta, por ambas partes procesales, como pericial documentada probó la naturaleza, pureza y peso de la sustancia intervenida.
La cocaína es una sustancia estupefaciente que se encuentra incluida en la Lista I sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por el Protocolo de 25 de marzo de 1.972. El tráfico de tales sustancias se encuentra prohibido por el artículo 15 de la ley 17/67 de 8 de abril, de estupefacientes, a la que se remite el artículo 141 de la ley 25/90 de 20 de diciembre, de Medicamento, y penalizado por el artículo 368 del Código Penal, en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 a) del citado convenio único. Se trata además, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una dependencia psíquica e incluso física, con alteración del conjunto de funciones intelectivas de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto notorio, sin estar necesitado de prueba específica. Así lo ha manifestado de forma reiterada la jurisprudencia al sostener que " de todos es sabido el enorme quebranto físico y psíquico que su consumo produce".( STS 18 de octubre de 1.991 ).
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Ahora bien, debe aplicarse el subtipo atenuado introducido en el segundo párrafo del art. 368 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal.. El subtipo atenuado responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.
Como dice la sentencia del 25 de Octubre de 2018, del Tribunal Supremo, " ... el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 .
El citado párrafo contiene...
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