SAP Sevilla 421/2022, 4 de Octubre de 2022
| Ponente | LUIS GONZAGA DE ORO-PULIDO SANZ |
| ECLI | ECLI:ES:APSE:2022:2293 |
| Número de Recurso | 8661/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 421/2022 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
SECCION TERCERA
ROLLO 8661/22 2R
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 94/20
JUZGADO PENAL NÚM. 7 SEVILLA
SENTENCIA NÚM. 421/22
ILMOS. SRES.
D- ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO
D. LUIS GONZAGA DE ORO-PULIDO SANZ
Dª. CARMEN PILAR CARACUEL RAYA
En Sevilla, a cuatro de octubre de dos mil veintidós
Vistos en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, el Procedimiento Abreviado 94/20 procedente del Juzgado Penal núm. 7 de Sevilla, seguido por delito de robo con fuerza en las cosas contra Sabino, cuyas circunstancias personales ya constan venidas a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la resolución dictada por el citado Juzgado, siendo Ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. Don Luis Gonzaga de Oro-Pulido Sanz.
En fecha 18 de junio de 2021 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal núm. 7 de Sevilla dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el que sigue: "Sobre las 10:45 h del día 19 de noviembre de 2019 el acusado Sabino, mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se dirá, se dirigió al inmueble sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de esta Ciudad donde existe un piso NUM001 en el que vive habitualmente Carlos Jesús . El acusado accedió al interior del inmueble de un modo que no consta y llegó hasta la azotea de uso común del inmueble, desde la cual, con el propósito de sustraer objetos de valor, accedió a la terraza privativa del NUM001 saltando por encima de un muro de obra de unos 130 cm que la protege sobre el que existe un cerramiento complementario de alambre con una lona con el que sube la protección hasta unos 180 cm, siendo sorprendido en ese momento por Carlos Jesús quien salió a la terraza alertado por los ruidos momento este en el que el acusado, al verse sorprendido, huyó sin llegar a hacerse con efecto alguno si bien en su huida rompió parte de la lona causando daños valorados en 35 euros.
El acusado ha sido condenado, entre otras, por sendos delitos de robo, en sentencias de 16/07/2016 a la pena de 8 meses de prisión que quedó extinguida el 10/03/2017 y en sentencia de 18/02/2018 a la pena de 8 meses de prisión que quedó extinguida el 14/10/2018" .
Siendo el fallo del siguiente tenor literal: "Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Sabino como autor penalmente responsable de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237, 238.1 º y 241.1, 2 y 3 en relación con los arts. 16 y 62, todos ellos del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, imponiendo la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales".
SE GUNDO .- Noti ficada la misma se interpuso por la procuradora doña Consolación Cubero Huertas en representación de Sabino recurso de apelación en tiempo y forma por los motivos que en el cuerpo de esta resolución serán analizados.
Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera se designó ponente al Magistrado señalado al inicio.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los de la resolución recurrida que damos por reproducidos.
P RIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia que condena a Sabino como autor penalmente responsable de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada se interpuso recurso de apelación por su representación procesal alegando infracción de precepto penal, error en la valoración de la prueba y falta de aplicación de la atenuante de drogadicción.
Se alega por el recurrente como primer motivo de apelación infracción de precepto penal al ser condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas con uso de llave falsa cuando el relato fáctico de la sentencia no incluye tal modalidad comisiva sino el escalamiento. El motivo debe ser rechazado.
El motivo alegado supone cuestionar ante este órgano de apelación si el juzgado penal ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencias. En nuestro caso, la lectura de los hechos probados de la sentencia apelada pone de manifiesto la correcta subsunción jurídica que de los mismos realiza el juez penal. Los hechos incluidos en el relato fáctico de la sentencia son constitutivos de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas (mediante escalamiento) en casa habitada y esa es la calificación jurídica que se recoge en la sentencia al remitirse a los artículos 237, 238.1º y 241 del Código Penal.
Es cierto que la sentencia de instancia en su fundamento jurídico primero dice que: "Los hechos declarados probados e imputados al acusado, son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los arts. 237, 238.1 º y 4, 239.2 y 241 todos ellos del Código Penal ", pero resulta evidente que la referencia al apartado 4 del artículo 238 y al artículo 239.2 del Código Penal (uso de llave falsa) es un simple error de transcripción pues ni el relato de hechos probados ni la fundamentación jurídica de la sentencia (tampoco el escrito de clasificación del ministerio fiscal) hacen la menor referencia al empleo de llave falsa para cometer los hechos.
Los hechos probados de la sentencia establecen que el accede a la vivienda fue mediante escalamiento (" accedió a la terraza privativa del ático saltando por encima de un muro de obra de unos 130 cm que la protege sobre el que existe un cerramiento complementario de alambre con una lona con el que sube la protección hasta unos 180 cm "), y en su fundamento jurídico primero, al calificar la conducta, se incluye el artículo 238.1º, esto es el escalamiento. Es más, en ese primer fundamento se dice a continuación de dicha calificación: "Así se considera que se produce el ilícito ataque a la propiedad ajena con un obvio ánimo de lucro, realizando dicho ataque con empleo de fuerza para acceder a los lugares en...
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