SAP Jaén 1203/2022, 3 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1203/2022 |
| Fecha | 03 Noviembre 2022 |
SENTENCIA Nº 1203
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
Dª. Mónica Carvia Ponsaillé
Dª. Nuria Osuna Cimiano
En la ciudad de Jaén, a tres de Noviembre de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens seguidos en primera instancia con el nº 312/2019, por el Juzgado Mixto nº 2 de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia n.º527/22, a instancia de DѪ Modesta representada en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª Maria del Mar Secaduras Ruiz y defendida por la Letrada Dª Purificación Ramirez Monedero; contra D Clemente representado en la instancia y en la alzada por el Procurador D José Ramón Carrasco Arce y defendido por el Letrdo D Antonio Gomar Martinez.
Por el Juzgado Mixto nº 2 de Villacarrillo con fecha 8 de Julio de 2020, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda sobre guarda, custodia y alimentos de hijos menores comunes formulada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Señor Secaduras Ruiz, en nombre y representación de doña Modesta, contra don Clemente, representado por el Procurador de los Tribunales don José Ramón Carrasco Arce y, en consecuencia, acuerdo que: - la Patria Potestad de los menores Rita y Enrique corresponderá y será ejercida conjuntamente por ambos progenitores. En cuanto a la guarda y custodia de los menores, es atribuida a ambos progenitores de forma compartida. La medida se desarrollará por períodos semanales, debiendo entregarse a los menores al progenitor que le corresponda el lunes de cada semana a la salida del colegio, que irá a recogerlos. Los menores deberán coincidir en todo momento con el mismo progenitor. Se fija una visita intersemanal a favor del progenitor que esa semana no esté disfrutando de los menores, siendo el miércoles de cada semana desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que los retornará al domicilio del progenitor que le corresponda. En cuanto a las vacaciones escolares, se seguirá igual régimen semanal, salvo la entrega de los menores que se hará en el domicilio del progenitor que le corresponda disfrutar de su compañía. Lo anterior, en especial en lo relativo a las visitas intersemanales y las vacaciones escolares, se entiende sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores y los menores en momentos puntuales. No se impone pensión de alimentos, cada progenitor deberá sufragar los gastos de alimentos de los menores durante las semanas que los tengan en su compañía, siendo los gastos extraordinarios por mitad. Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos por enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, farmacéuticos no cubiertos por la
Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, actividades extraescolares o de apoyo académico, cursos fuera del centro escolar, etc.
Y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas."
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado mixto nº 2 de Villacarrillo presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentaron escritos de oposición por las demás partes personadas, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes se procedió a señalar para la deliberación, votación y fallo, el día 26 de Octubre de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, salvo las relativas a los plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta la Sección Primera de esta Audiencia.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dª. MÓNICA CARVIA PONSAILLÉ.
La sentencia apelada acuerda un sistema de guarda y custodia compartida de los hijos de las partes y no impone pensión de alimentos por cuanto cada progenitor deberá sufragar los gastos de alimentos de los menores durante las semanas que los tengan en su compañía, siendo los gastos extraordinarios por mitad.
La Sra. Modesta recurre la citada resolución en cuanto acuerda un sistema de custodia compartida, alegando infracción del artículo 92 del Código Civil, vulneración del supremo interés del menor y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional. Aun cuando no se menciona de forma expresa en el enunciado del primer motivo de apelación se desprende, de las alegaciones contenidas en el recurso, que la apelante considera que el juez a quo no ha valorado correctamente la prueba practicada. Además impugna el concreto y específico régimen semanal de guarda y custodia establecido y su extensión a los periodos vacacionales.
El Sr. Clemente se ha opuesto al recurso de apelación formulado de contrario, haciendo expresas alegaciones a las cuestiones relativas a la valoración de la prueba, a la cuestión controvertida relativa a la pensión de alimentos y las costas.
Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).
No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).
En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".
La sentencia apelada fundamenta, resumidamente, lo siguiente:
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Aun cuando en el informe del Equipo Técnico de Familia del Instituto de Medicina Legal y Clínica Forense de Jaén se concluye que resultaría aconsejable atribuir la guarda y custodia de forma exclusiva a la madre, lo
cierto es que en las páginas tres y cuatro manifiestan una buena adaptación de ambos menores en el entorno paterno. Ello coincide con lo manifestado por los menores en el acto de la exploración judicial, pues ambos manifestaron a quien suscribe que se encuentran bien cuando están en el entorno paterno, manifestando incluso que no quieren perder este contacto.
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Nos encontramos ante un supuesto claro para la adopción del sistema de guarda y custodia compartida. Ambos menores, con suficiente madurez, reconocieron en presencia judicial su interés por mantener el contacto paterno, manifestando su bienestar cuando se encuentran en su presencia. Ello es corroborado por el informe psicosocial.
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Por lo que respecta a las circunstancias de ambos progenitores, viven en la misma localidad, y ambos dentro de un núcleo familiar sólido, contando el progenitor paterno con la figura de sus padres y otros familiares en el mismo edificio, lo que supone un plus si se tiene en cuenta que los menores quedan más arropados al poder disfrutar del día a día con sus primos.
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De la misma forma la progenitora materna dispone de todas las ventajas anteriores tal y como reconoció en el acto de la vista.
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Sin desconocer el deterioro de las relaciones personales entre ambos progenitores, el interés fundamental a proteger es el de los menores, y ninguna medida será más beneficiosa para ellos que la relativa a la guarda y custodia compartida, cuando no concurre causa alguna que justifique su no adopción. En este sentido, por la demandante se alegaba dejadez o descuido en el demandado a la hora de cuidar a sus hijos. Ahora bien, ni se acredita, ni tampoco resulta suficiente que su padre tenga un horario de trabajo extenso que provoque que sean los abuelos los que se encarguen de...
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