SAP Málaga 409/2022, 29 de Septiembre de 2022
| Ponente | CARMEN SORIANO PARRADO |
| ECLI | ECLI:ES:APMA:2022:2988 |
| Número de Recurso | 10/2021 |
| Procedimiento | Procedimiento sumario ordinario |
| Número de Resolución | 409/2022 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN: SEGUNDA
Rollo Sumario: 10/2021
Causa de origen: Procedimiento Sumario nº 1/2021 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga .En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente,
SENTENCIA nº 409
Ilmas Sras:
Presidenta:
Doña Lourdes García Ortiz
Magistradas
Doña Carmen Soriano Parrado
Doña María Luisa De La Hera Ruiz Berdejo
En Málaga a veintinueve de Septiembre de 2022
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la presente causa tramitada por los cauces del sumario ordinario por dos presuntos delitos de abuso sexual a menor de dieciséis años 16 años, seguida contra el procesado Maximiliano, con DNI nº Nº NUM000, nacido el NUM001 .1970 en Málaga, hijo de Nemesio y Macarena, privado de libertad por esta causa desde el dia 25.9.2019, hasta el dia 25.9.2019, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora doña Francisca Carabantes Ortega y defendido por el Letrado don Hector Gonzalez Izquierdo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública y Mercedes, representada por el Procurador don Pablo Jesus Torres Ojeda y asistida por el Letrado don Jesus Rafael Gutierrez Yañez, ejerciendo la acusación particular. Ha sido designado Magistrada ponente doña Carmen Soriano Parrado, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.
La presente causa se incoó en virtud de atestado dando lugar a las Diligencias Previas nº 2702/2019 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, que posteriormente, mediante auto de
22.2.2021se transformaron en el sumario nº 1/2021 de ese mismo Juzgado que dictó el auto de procesamiento contra el Sr. Maximiliano el 27.5.2021 y, seguidamente, tras recibirle declaración indagatoria, dictó auto de conclusión del sumario el 18,6,2021, recibiéndose las actuaciones en este Tribunal, que confirmó el auto de conclusión del sumario y decretó la apertura del juicio oral contra el procesado. El Fiscal calificó los hechos como constitutivos de : A) un delito continuado de abuso sexuales a menor de 16 años del art. 183.2, 3 y 4
del CP; del CP; y B) un delito leve de lesiones del art, 147.2 del CP, de los que consideró autor al procesado, sin concurrir en él circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le imponga por el delito A) la pena de 12 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito B) la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 15 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP. Asi como la pena de prohibición de aproximación a menos de 400 metros a Reyes, a su domicilio, por tiempo de 5 años . Igualmente interesó su condena al pago de las costas procesales y a indemnizar a Reyes en la cantidad de que se determine en ejecución de sentencia.
Por su parte, la acusación particular calificó los hechos de igual forma al Fiscal, interesando la condena del procesado por el delito A) a la pena de 15 años de prision, Asi como la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Reyes, a su domicilio, por tiempo de 10 años; por el delito B), solicito las mismas penas que el M.Fiscal. En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena del acusado a indemnizar a Reyes en la cantidad de 50.000 euros, por el daños moral y psíquico causado.
Finalmente, la defensa del procesado manifestó su disconformidad con las conclusiones de las acusaciones, interesando la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.
Admitidas las pruebas propuestas por la acusación y la defensa que se estimaron pertinentes, se señaló la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el pasado 21 de septiembre de 2021 en sesión única.
Abierta la sesión del acto del juicio, la defensa del acusado propuso nueva prueba testifical de Socorro para su practica en el plenario, que si bien fue inadmitida en dicho tramite por extemporánea, fue posteriormente admitida al amparo del art. 729.3 de la LECRm., tras la practica de la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio del acusado, diversa testifical incluida la de la víctima que se llevo a cabo como prueba preconstituida, pericial medico forense, pericial psicológica y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual y las presentes actuaciones.
Por el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación modifico sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación calificando definitivamente los hechos como constitutivos de:
-
un delito continuado de abuso sexuales a menor de 16 años de los art. 183.1 y 4D; y B) un delito leve de lesiones del art, 147.2 del CP, de los que consideró autor al procesado, sin concurrir en él circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se le imponga por el delito A) la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, libertad vigilada de conformidad con el art. 192 CP, por 7 años; por el delito B) la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 15 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP. Asi como la pena de prohibición de aproximación a menos de 400 metros a Reyes, a su domicilio, por tiempo de 5 años . Igualmente interesó su condena al pago de las costas procesales y a indemnizar a Reyes en la cantidad de que se determine en ejecución de sentencia.
La acusación particular mantuvo sus conclusiones provisionales elevándolas a definitivas, si bien solicitó la pena de prision de 12 años por el delito A), retirando la petición de responsabilidad civil, dado la renuncia que el plenario realizó la madre de la menor doña Mercedes .
En el mismo trámite, la defensa del procesado concluyó solicitando su libre absolución con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, elevando a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de defensa, dándose la última palabra al procesado y declarándose finalmente el juicio visto para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Ha quedado probado que Maximiliano, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, es abuelo paterno de la menor Reyes, nacida el NUM002 /2011, en cuya casa se quedaba con regularidad habida cuenta que asumía el régimen ordinario de visitas que le correspondería a su hijo, padre de la niña, (fines de semana alternos, martes y jueves alternos, así como vacaciones por mitad).
No ha quedado probado que en los meses anteriores al 23 de septiembre del 2019, aprovechando que la menor se encontraba dormida el acusado fuera hacia su cama, le introdujera su mano por debajo de su ropa interior, le tocara los genitales, y en ocasiones le introdujera sus dedos también.
No ha quedado probado que el día 22 de septiembre del 2019 el acusado en una gasolinera intentara tocarle sus genitales, tampoco ha quedado probado que el acusado le propinara a la menor un pellizco en el muslo, que le causara equimosis a nivel de cara externa del muslo derecho, verde azulada (con data estimada de unos 2-4 días desde el 22 de septiembre del 2019).
Los hechos calificados definitivamente por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de una menor de 16 años del art. 183.1 y 4D en relación al 74. del Código Penal . Dicho precepto castiga "al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años", como responsable de abuso sexual a un menor, con la pena de prisión de dos a seis años.
La figura delictiva del abuso sexual estaría integrada por tres requisitos:
-
un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual;
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que dicho elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual que en este caso, atendida la literalidad del precepto, se presume iuris et de iure que no la tiene un menor de dieciséis años de edad;
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y un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro, y que debe abarcar también la circunstancia de ser la víctima un menor de dieciseis años de edad.
Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigados con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: d) Cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima"
Y Los hechos calificados definitivamente por la acusación particular como constitutivos de un delitos de abuso sexual con penetración a menor de 16 años del art. 183 en sus apartados 2 y 3 y 4 del Código Penal. El injusto descrito,- agresion sexual- en dichos preceptos sanciona el ataque a la indemnidad sexual cuando consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o se realice mediante la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías sobre menor de 16 años, empleando violencia o intimidación. En la parte objetiva precisa la acción sexual- como fin-. Una acción es sexual cuando el sujeto activo...
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