SAP Jaén 1353/2022, 14 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1353/2022 |
| Fecha | 14 Diciembre 2022 |
SENTENCIA Nº 1353
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª. Mónica Carvia Ponsaillé
Dª. Nuria Osuna Cimiano
En la ciudad de Jaén, a catorce de diciembre de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de modificación de medidas supuesto contencioso seguidos en primera instancia con el nº 39 del año 2022, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1845 del año 2022, a instancia de D. Alonso representado en la instancia por la Procuradora Dª. Rosa Mª. Bueno Rubio y en la alzada por la Procuradora Dª. Lourdes Mª. Calderón Peragón y defendido por la Letrada Dª. Mª. Purificación Bellido Cledera; contra Dª. Gema representada en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª. Mª. de Los Ángeles Mérida González y defendida por la Letrada Dª. Mª. de La Luz González Sánchez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Andújar con fecha 30 de junio de 2022.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Alonso contra Gema, acuerdo las siguientes modificaciones:
- Se atribuye al padre la guarda y custodia del menor.
- Se acuerda el siguiente régimen de visitas en favor de la madre:
o Lunes y miércoles desde las 17 horas a las 20 horas.
o Fines de semana alternos, durante el sábado y el domingo desde las 9 horas hasta las 20 horas.
o El menor será llevado por el padre al domicilio materno y devuelto por la madre en el domicilio paterno.
- Se fija como cantidad a abonar por la madre en concepto de alimentos a favor del hijo la cantidad de 100 euros. La cantidad se actualizará anualmente según las variaciones que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística. Esta cantidad se deberá ingresar en la cuenta que a tal efecto designe el padre en los cinco primeros días de cada mes.
- Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios. No se efectúa expresa condena en costas".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante y demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante y demandada y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 14 de diciembre de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Contra la sentencia de instancia por la que se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas tramitada a tenor de lo dispuesto en el art. 775 LEC, respecto de las acordadas en su día en sentencia de 5-10- 20, en Procedimiento especial sobre alimentos y guarda de menores, concediendo al progenitor actor la guardia y custodia que venía ostentando la madre, del hijo menor Bernabe y acordando régimen de visitas restringido a favor de la madre los lunes y miércoles de 17:00 horas a 20:00 horas, y fines de semana alternos, en sábado y domingo desde las 9:00 horas hasta las 20:00 horas, sin pernocta, así como una pensión de alimentos a cargo de la demandada de 100 € se alza la representación procesal de ambas partes interponiendo sendos recursos de apelación.
Por parte de la representación de la demandada, se impugna el régimen de guarda y custodia monoparental concedido al padre, sobre la base de lo que parece ser la denuncia de la existencia de error en la valoración de la prueba, argumentando que el menor miente y prefiriendo al progenitor con el que esté en el momento. Reprocha que el padre tiene tantos antecedentes penales como su pareja, y que lo habido en su casa ha sido algo puntual, así como su mayor capacidad para cuidar de su hijo pues siempre fue la que se ocupó de ello, en tanto que actualmente se encuentra más con la abuela paterna que con el padre. Critica el informe emitido por la Directora del Centro escolar al que acude Bernabe, manteniendo que su situación académica no es tan buena, pues va a repetir curso.
Aduce además, que el régimen de custodia que se ha de adoptar como norma es la custodia compartida, siendo la monoparental la excepción, debiendo permanecer con ambos progenitores por igual al margen de las nuevas relaciones de pareja de los progenitores, debiendo en cualquier caso ampliarse el régimen de visitas establecido a fin de no perjudicar los intereses del menor por privarlo de la figura materna.
En base todo ello, solicita que se mantenga la guarda y custodia del menor a su favor, o subsidiariamente se adopte el régimen de custodia compartida; que en consecuencia sea el padre el que abone 100 € como pensión alimenticia y; subsidiariamente, que el régimen de visitas se establezca de manera progresiva con pernocta y estancias más largas con la madre.
Por su parte la representación del actor, denunciando igualmente la existencia de error en la valoración de la prueba, solicita que el régimen de visitas del menor se restrinja aun más, manteniéndose el ya fijado en el Auto de 15 de diciembre de 2.021, en el Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria de adopción de medidas urgentes del art. 158 Cc, seguido con el nº 738/2021, en el que se establecía un día intersemanal en el punto de encuentro familiar, los viernes de 17:30 a 19:30 horas, y ello porque del resultado de la practicada se ha de estimar justificado que subsiste la misma situación de peligro física y emocional para el menor, como admite la propia sentencia, que la que motivó la restricción que se propone, al margen de que el régimen de visitas establecido, al vivir en poblaciones distintas, la madre en DIRECCION000 y el padre en DIRECCION001, se alteraría en exceso la rutina del menor y sería altamente gravoso para el trabajo y economía de los progenitores al tener los mismos escasos ingresos.
Centrado así el objeto del debate en esta alzada, lógicamente y por razones de lógica sistemática procesal, habremos de comenzar por el análisis de la apelación interpuesta por la demandada, en la que se solicita que la vuelta al régimen de custodia monoparental a su favor o en su caso al sistema de custodia compartida.
Respecto del segundo, como declaran las sentencias de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre, 17 de noviembre de 2015, 16 de septiembre de 16 y 27 de junio de 2.017, entre otras: a) Se fomenta la integración de
los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".
En cualquier caso, el criterio base que debe primar sobre cualquier otro para la adopción de cualquier régimen es el supremo interés del menor, incluso sobre el derecho constitucional de igualdad entre los progenitores, como resalta la STS de 7 de marzo de 2.017.
Ahora bien, lo realmente dificultoso es concretar ese principio general o concepto indeterminado en cada caso para así poder decantarse por un concreto régimen de guarda y custodia. A él hacen referencia la práctica totalidad de las sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la materia.
En este sentido, la STS de 19 de julio de 2013, ha interpretado el mismo de la siguiente forma: "Es decir, se prima el interés el menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".
En idéntico sentido sigue pronunciándose la STS de 12-9-16, recordando que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina ese interés.
Aunque la STS de 16-9-16 mantiene que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ..., en el sentido de que: "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", y; a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".
En el mismo sentido se pronuncian con posterioridad las SSTS de 21-12-16, 28-2-17, 7-3-17, 8-5-17, 17-1-18, 4-4-18, 30-10-18, entre otras.
A...
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