SAP Las Palmas 106/2022, 2 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 106/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Las Palmas, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 02 Febrero 2022 |
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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000267/2020
NIG: 3501942120150007046
Resolución:Sentencia 000106/2022
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000971/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: Eleuterio ; Abogado: MIGUEL MENDEZ ITARTE; Procurador: MARIA SANDRA PEREZ ALMEIDA Apelado: Epifanio ; Abogado: MIGUEL MENDEZ ITARTE; Procurador: MARIA SANDRA PEREZ ALMEIDA Apelado: Evaristo ; Abogado: MARIA IVANA RAMON ABADIAS; Procurador: MARIA SANDRA PEREZ ALMEIDA Apelante: Faustino ; Abogado: JOSE MATEO FAURA; Procurador: PEDRO MARTIN HERRERA
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SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Tomás González Marcos
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 2 de febrero de dos mil veintidós;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 971/2015) seguidos a instancia
de don Faustino, parte apelante, representado en esta alzada por el procurador don Pedro Martín herrera y asistido por el letrado don José Mateo Faura, contra:
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don Eleuterio y don Epifanio, parte apelada, representados por la procuradora doña Sandra Pérez Almeida y asistidos por el letrado don Miguel Méndez Itarte; y contra
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don Evaristo, parte apelada, representado en esta alzada por la procuradora doña María Sandra Pérez Almeida y asistido por la letrada doña Zulay Carmen Rodríguez Cabrera.
Ha sido ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 5 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:
Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Faustino, representado por el procurador D. Pedro Martín Herrera, contra D. Eleuterio, D. Epifanio y D. Evaristo, que actuaron representados por la Procuradora Dña. Sandra Pérez Almeida, absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas procesales a la parte actora.
No se hace expresa imposición de las costas procesales costas a ninguna de las partes.
La referida Sentencia, de fecha 5 de septiembre de 2019, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 14 de enero de 2022.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es objeto de apelación la sentencia que desestima íntegramente la demanda en la que se pretendía la declaración de nulidad de la liquidación de la sociedad de gananciales y partición de la herencia de doña Rosana, madre del actor y del codemandado Epifanio y esposa del también codemandado don Eleuterio y practicada por el contador-partidor igualmente codemandado don Evaristo (primo-hermano de don Eleuterio ) en escritura pública otorgada ante el notario del Iltre. Colegio de las Islas Canarias don José del Cerro Peñalver en fecha 19 de septiembre de 2014 bajo el n.º 1506 de su protocolo y ello por incurrir las actuaciones de división patrimonial en graves errores de valoración por manipulación arbitraria del contador así como por omisión de bienes de la herencia de la causante. Subsidiariamente se pretendió la rescisión por lesión de la herencia y, en ambos casos, la remoción del referido contador en su cargo para la posterior partición a practicar y su condena a indemnizar al actor en los daños y perjuicios causados consistentes en el interés legal del dinero de la cantidad que finalmente deba percibir a contar desde la fecha en que le fue notificada la ineficaz escritura de partición.
La sentencia de primera instancia desestimó todas las pretensiones tras considerar que el fondo del asunto se ciñe a la determinación del haber hereditario (y, señalamos nosotros, del haber ganancial previamente liquidado) y por ello del importe que asciende la legítima estricta del actor para lo que acude a la valoración de las pruebas periciales decantándose por la pericial elaborada por el perito propuesto a instancia de la parte demanda don Pedro que aplica en la valoración de las sociedades que integran la masa el método de la «valoración teórica contable» en vez del utilizado por el perito de la parte actora, don Prudencio que sigue el criterio de «valoración del activo neto real».
Dicha resolución rechaza además la falta de inclusión de:
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dos viviendas (y sus plazas de garaje) en el activo de una de las sociedades cuyas acciones (su mayor parte) pertenecían a la sociedad de gananciales, la mercantil JARABA, S.A., en cuanto a fecha de la defunción ya no pertenecían a dicha sociedad al haber sido enajenadas haciéndose constar en la contabilidad social el crédito que tal mercantil ostentaba frente a quienes las habían comprado (los codemandados Epifanio y Evaristo ).
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otro inmueble: la finca registral n.º NUM000 (cancha de tenis) considerando que dicho inmueble fue transmitido (sin reflejo registral) a una mercantil: la entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRUPO 10, S.L.).
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el 50% de 2213 acciones de la mercantil BANCO SANTANDER en cuanto todas las acciones pertenecen al propio actor (por error la sentencia dice demandado) al haber sido donadas por sus progenitores habiendo incluso sido enajenas por dicho actor en el curso del procedimiento
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el saldo de 200.278,81 € en cuanto se refleja en una cuenta corriente del Banco Santander que no era de la titularidad de la sociedad de gananciales.
En relación al pasivo de la sociedad de gananciales (3.529.019,56 €) que la parte actora pretende en su demanda excluir por falta de acreditación la sentencia rechaza su exclusión en cuanto: 1º) la propia actora sostuvo en su demanda que "debió ser objeto de prueba pericial judicial" sin que dicha prueba haya sido finalmente practicada constando además el pasivo en las "cuentas anuales" (sic) y 2º) en cuanto el actor presentó el impuesto de sucesiones.
Finalmente se razonó en la sentencia que si no se pudieron cumplir con las normas de partición establecidas en el propio testamento ello fue por imposibilidad material al no existir bienes del tipo correspondiente para hacerse las adjudicaciones en la forma deseada por lo que el contador cumplió con adjudicar las acciones sociales.
Frente a dicha resolución se alza la parte actora insistiendo en sus pretensiones sosteniendo la falta sobrevenida de imparcialidad del magistrado a quo tras la admisión y toma en consideración de la misiva firmada por la causante a que se refiere el último inciso del fundamento de derecho octavo y, dicho sea muy en síntesis, error en la valoración de la prueba tanto en relación a la valoración de los bienes en consideración a las pruebas periciales como en relación a la probanza de los bienes excluidos en el inventario y pasivo ganancial.
La causante doña Rosana falleció el 20 de noviembre de 2013 después de haber otorgado testamento abierto en fecha 19 de septiembre de 2013 en el que, por lo que aquí interesa, dispuso:
Lega con cargo al tercio de bienes libre disposición, en favor de su hermana de doble vínculo Doña Florencia
, todo aquello que le corresponde a la testadora en la herencia de sus difuntos padres Don Amador y Doña Julia, y en defecto de dicha legataria, dicho legado pasará al hijo de la testadora Don Epifanio, con derecho de sustitución vulgar en favor de los descendientes de éste, y dándose el derecho de acrecer siempre que proceda. (cláusula primera)
Lega a su citado esposo Don Eleuterio, el usufructo vitalicio de los restantes bienes de su herencia, con relevación de las obligaciones de formar inventario y de prestar fianza, y con facultad para tomar posesión por sí mismo de legado. (cláusula segunda)
Lega a su hijo Don Epifanio, el resto del tercio de bienes de libre disposición, en pleno dominio, con derecho de sustitución en favor de sus hijos y descendientes y dándose el derecho de acrecer, siempre que proceda. ( cláusula quinta a.)
Mejora a su hijo Don Epifanio con el tercio de bienes de mejora, en pleno dominio, con derecho de sustitución en favor de sus hijos y descendientes y dándose el derecho de acrecer, siempre que proceda. ( cláusula quinta
b.)
En el tercio de legitima estricta o corta, instituye por sus herederos a sus dos nombrados hijos Don Faustino y Don Epifanio, con derecho de sustitución en favor de sus hijos y descendientes y dándose el derecho de acrecer, siempre que proceda. ( cláusula sexta).
Y respecto al pago de la referida legitima estricta o corta que corresponda a su referido hijo Don Faustino, y/o herederos en su caso, dicho pago, a elección del otro heredero don Epifanio y/o herederos en su caso, será efectuado en alguna de las siguientes maneras, a...
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