SAP Almería 20/2022, 11 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 20/2022 |
| Fecha | 11 Enero 2022 |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0410042C20150003696
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1036/2020
Negociado: C6
Autos de: Procedimiento Ordinario 1146/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE VERA
Apelante: TELEFONICA DE ESPAÑA SOCIEDAD ANONIMA UNIPERSONAL
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: MARIA ISABEL MARTINEZ GOMEZ
SENTENCIA Nº 20/2022
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a 11 de enero de 2022.
Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Almeria, en los autos de Juicio Ordinario 2700/2010 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 24 de febrero de 2020, cuyo Fallo es el siguiente;
" Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la mercantil TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. contra la entidad mercantil INVERSIONES GOLO ALMERIA S.L. debo absolver y absuelvo a ésta ultima de todos los petimentos de la demanda, con imposición de costas."
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la partes demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación. Admitido ha sido impugnado por la parte demandada.
Remitidos a este Tribunal, y seguido el recurso por sus trámites, y tras le deliberación y fallo prevista para el día 11 de enero de 2022, ha quedado pendiente del dictado de ésta resolución.
Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.
Se ejercitaba en los autos una acción de responsabilidad extracontractual por daños y perjuicios causados a TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, en las obras de excavación llevadas a cabo el día 24 de abril de 2014, por la subcontrata demandada Inversiones Golo Almeria SL, en la C/ Erica de Huercal Overa. Empresa subcontratada por Construcciones Tejera SL, adjudicataria de las obras de urbanización promovidas por la Diputación de Almeria .
La sentencia viene desestimada, y la demandante, invoca error en la valoración de la prueba y solicita se estima íntegramente la demanda y en su defecto, no se haga expresa condena en costas en atención a las circunstancias concurrentes.
La segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revision prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum ) ( ATC 315/1994, y SSTC 3/1996, 9/1998 y 212/2000). La apelación es un nuevo juicio, por lo que el Tribunal de apelación mantiene la instancia y puede revisar el hecho y el derecho, sin que pueda perjudicar al apelante en virtud del principio reformatio in peius, salvo que se haga al estimar el recurso de la otra parte, y sin que pueda revisar aspectos de la sentencia recurrida que no hayan sido apelados ( STS 103/2009, de 23 febrero, con cita en la de 14 de mayo de 2002).
Este tribunal a la vista de los motivos del recurso expuesto, realiza una revisión del material probatorio para extraer sus propias conclusiones, que no son coincidentes con las de la sentencia impugnada.
El contrato celebrado entre la adjudicataria de las obras promovidas por la Diputación de Almeria, CONSTRUCCIONES TEJERA SL y la empresa demandada INVERSIONES GOLO ALMERIA SL, expresa con claridad que la empresa GOLO posee todos los conocimientos y medios para la ejecución de las obras subcontratadas, estudiado la situación de la obra (...) habiendo considerado incluso la existencia de servicios afectados, que existen para la ejecución de los mismos. En el Exponendo IV, V, Estipulación Segunda o Décimo Segunda del contrato, se da cuenta entre otros, de las facultades de organización y control de sus propios trabajadores, sin perjuicio de la supervisión de la adjudicataria de las obras .
Así se expone en la Exposición inicial del contrato entre otros, por lo que la exoneración de responsabilidad absoluta en quien realiza unas obras de especial consideración y envergadura, no es asumible en la instancia. Obras que exigen unos medios para su realización potencialmente dañinos, y unos previos conocimientos técnicos cualificados, que nos permiten descartar su falta de responsabilidad en el siniestro con base a la clausula que describe las facultades de dirección o vigilancia en la ejecución material de las obras por la empresa subcontratante. Es evidente que tanto la subcontratada demandada, como la adjudicataria de las obras Construcciones Tejera SL, esta ultima en caso de omisión de la primera; están obligadas a realizar y/ o supervisar las obras contratadas con la diligencia exigible, entre la que se incluye el procurar información precisa de los servicios de telefonía que discurren por la Calle Erica, objeto de excavación, en toda su extensión.
En principio Telefónica es quien dispone de esta fuente de información que debe de ponerla a disposición de las empresas que realizan obras sobre suelo por donde discurren los cables de telefonía. En este sentido la Ley, impone, no tanto una obligación inmediata a Telefónica, sino mediata a requerimiento de quienes van a realizar las obras en el subsuelo,ya discurran embutidos en prisma de cemento, ya sin él recubrimiento(dada su antigüedad o deterioro).
Para evaluar la responsabilidad lo relevante es la obligación de informarse por la adjudicataria; en este caso la empresa subcontratada que asume de forma directa la ejecución de la obra. En efecto, el art. 1 del Decreto 20 junio 1974, del Ministerio de Obras Públicas, señala que, antes de proceder a redactar un proyecto con obras que puedan afectar al subsuelo o suelo, ha de pedirse información a las empresas concesionarias de servicios públicos, acerca de obras, instalaciones y conducciones a su cargo existentes en la zona afectada por el proyecto, y la requerida, según el...
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