STSJ Andalucía 245/2023, 23 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 245/2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 23 Febrero 2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 811/2021
Registro General Núm. 3164/2021
S E N T E N C I A Nº 245/2023
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Guillermo del Pino Romero.
Doña María José Pereira Maestre.
En la ciudad de Sevilla, a veintitrés de febrero del año dos mil veintitrés.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, los autos correspondientes al recurso seguido en esta Sección Tercera con el núm. 811/2021, interpuesto por don Carlos Jesús, representado por el Procurador don Federico López Jiménez-Ontiveros, y defendido por Letrado, contra la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.
El recurso se interpuso contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la resolución de 2 de marzo de 2021 por la que, en expediente de comunicación de uso privativo de aguas públicas por disposición legal a efectos de su inscripción en la Sección B del Registro de Aguas, se acuerda denegar la inscripción del aprovechamiento solicitado, prohibiendo al mismo tiempo la captación de aguas e imponiendo la obligación de retirar todo elemento que haga suponer la detracción de aguas subterráneas.
En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se anulase la resolución recurrida, por considerarla contraria a Derecho, en los términos interesados en el suplico .
En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimasen íntegramente los pedimentos de la demanda.
Recibido el recurso a prueba para dar por reproducida la documental acopiada, se dio ocasión a las partes para que formularan sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala, procediéndose a la deliberación, votación y fallo en el día de ayer, en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.
Constituye el objeto del recurso la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la resolución de 2 de marzo de 2021 por la que, en expediente de comunicación de uso privativo de aguas públicas por disposición legal a efectos de su inscripción en la Sección B del Registro de Aguas, se acuerda denegar la inscripción del aprovechamiento solicitado, prohibiendo al mismo tiempo la captación de aguas e imponiendo la obligación de retirar todo elemento que haga suponer la detracción de aguas subterráneas.
Consta en el expediente que el 26 de julio de 2005 el recurrente comunicó a los efectos de su inclusión en la Sección B del Registro de Aguas, un aprovechamiento consistente en un pozo para riego de 1,34 hectáreas en la finca La Cerda, del término municipal de Huévar del Aljarafe (Sevilla), incoándose el expediente de la referencia que fue resuelto por la Agencia Andaluza del Agua en resolución de 12 de julio de 2010 que acordaba la inscripción solicitada (folios 82 y 83).
Con fecha de 20 de febrero de 2019 formula el recurrente nueva solicitud de inscripción en la Sección B del Registro de Aguas del pozo ubicado en la misma finca, para riego por goteo y uso fitosanitario de 2,69 hectáreas de olivar, y considerando que esta nueva comunicación supondría una modificación de características del aprovechamiento resuelto por la Agencia Andaluza del Agua, previo informe técnico, se dicta la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 2 de marzo de 2021 de disconformidad con el aprovechamiento pretendido, al haberse comprobado que la captación solicitada se encuentra en la masa de agua ES050MSBT00055101 Almonte declarada por la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir el 16 de julio de 2020 como en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo (BOE nº 227 de 24 de agosto de 2020).
En dicha resolución, se expresa que la resolución de 12 de julio de 2010 de la Agencia Andaluza del Agua es nula de pleno derecho por incompetencia manifiesta, como consecuencia de haberse declarado por el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 16 de marzo de 2011, la inconstitucionalidad del artículo 51 del Estatuto de Autonomía de Andalucía. También se citaba el artículo 54.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas que permite, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, aprovechar las aguas subterráneas en un predio cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 m3, pero añade que "en los acuíferos que hayan sido declarados sobreexplotados o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización". Cuando se refiere a "acuíferos declarados sobreexplotados o en riesgo de estarlo" debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta del TRLA, introducida por la Ley 11/2012: "Las referencias en el articulado de esta Ley a los acuíferos sobreexplotados se entenderán hechas a las masas de agua subterránea en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo o químico". También se citaba el artículo 171.5 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, que expresa que la declaración de sobreexplotación delimitará el perímetro de la zona afectada y llevará aparejado la "b) Suspensión del derecho establecido en el artículo 54.2 del texto refundido de la Ley para la apertura de nuevas captaciones. Este tipo de uso queda sometido, durante la vigencia de la situación de sobreexplotación, al régimen de autorización que se haya establecido expresamente para ésta en la declaración, sin que ello dé lugar a indemnización".
Alega el recurrente en su demanda, en síntesis, que el 12 de julio de 2010 la Agencia Andaluza del Agua inscribe el aprovechamiento, bajo el número B-3126/2005, para el riego localizado de 1,34 has de cultivo leñoso, y "a resultas de la sentencia del TC 30/2011 de 16 de marzo, la demandada entiende nulo el título inscrito a favor de mi mandante, y decide resolver nuevamente el expediente", aplicando "una decisión publicada en agosto de 2020 a una solicitud de quince años y medio antes"; que en la legislación de Aguas ese artículo
54.2 es una excepción a la regla general establecida en el artículo 57 del mismo Texto Refundido, según la cual el uso privativo de las aguas exige la previa concesión administrativa, y se configura como un verdadero derecho subjetivo de los administrados; que el art. 84 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico establece limitaciones al ejercicio de este derecho subjetivo que forman parte de lo que la doctrina ha venido a llamar "límites intrínsecos" de los derechos subjetivos, y en su caso, a la luz del citado artículo 84, ha cumplido tales exigencias al momento de la presentación de la comunicación; que el artículo 2.3 del Código civil establece
que "las leyes no tendrán efecto retroactivo...
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