STSJ Aragón 57/2023, 8 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Febrero 2023 |
| Número de resolución | 57/2023 |
S E N T E N C I A Nº 000057/2023
Ilmo. Sr. Presidente
D. JUAN CARLOS ZAPATA HÍJAR (Ponente)
Ilmo. Sres.Magistrados
D. JAVIER ALBAR GARCIA
D. JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO
En Zaragoza, a 8 de febrero de 2023.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número 254/21, promovido contra ORDEN CDS/124/021, DE 22/02/21 QUE REGULA LA ACCION CONCERTADA EN MATERIA DE PRESTACION DE SERVICIOS SOCIALES EN ARAGON DE LA CONSEJERA DE CIUDADANIA Y DERECHOS SOCIALES, PUBLICADA EN EL BOLETIN OFICIAL DE ARAGÓN Nº 56, DE 15 DE MARZO DE 2021 siendo en ello partes: como recurrente, ASOCIACIÓN CÍRCULO EMPRESARIAL DE ATENCIÓN A LAS PERSONAS (en adelante, "CEAPS"),representada por el Procurador D. Ignacio Tartón Ramírez y dirigido por el Letrado D. Alberto Víctor Dorrego de Carlos, como demandado DEPARTAMENTO DE CIUDADANÍA Y DERECHOS SOCIALES DEL GOBIERNO DE ARAGÓN, representado y dirigido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN, y como codemandada CRUZ ROJA ESPAÑOLA, representada por la Procuradora Mª VICTORIA GRACIA SAU y defendida por el Letrado ARTURO ALONSO SÁNCHEZ.
Con fecha 11 de mayo de 2021 se presentó ante esta Sala escrito interponiendo recurso contra la ORDEN CDS/124/2021, de 22 de febrero, por la que se regula la acción concertada en materia de prestación de servicios sociales en Aragón. Se tramitó el procedimiento cumpliendo con las prescripciones procesales y quedó pendiente de señalamiento.
La cuantía del procedimiento es indeterminada, siendo ponente D. Juan Carlos Zapata Hïjar, quien expresa el parecer de la Sala.
Mediante Acuerdo de la Presidencia de la Sala se señalaba para votación y fallo el 11 de enero de 2023.
Se recurre la ORDEN CDS/124/2021, de 22 de febrero, por la que se regula la acción concertada en materia de prestación de servicios sociales en Aragón.
Se alega que la Orden objeto del recurso se dicta tras la anulación de la Orden anterior (Orden CDS/2042/2017, de 30 de noviembre, por la que se regula la acción concertada en materia de prestación de servicios sociales en
Aragón) que se dictó con el mismo objeto. El Tribunal Superior de Justicia de Aragón estimó, en su Sentencia nº 598/2020, de 17 de junio (ECLI:ES:TSJAR:2020:598), que la orden carecía de motivación suficiente, puesto que la memoria de aprobación no resultaba exhaustiva en la justificación de los costes de gestionar servicios mediante acción concertada. La entidad actora considera contraria a derecho y a la normativa europea la exclusión expresa de las entidades mercantiles de la prestación de determinados servicios en materia de asistencia social reservados en exclusiva a la acción concertada con entidades sin ánimo de lucro. En concreto denuncia que la memoria que se incluye en el expediente de elaboración de la Orden CDS/124/2021 resulta insuficiente, infringiendo el artículo 48.3 de la ley 2/2009, del presidente y del Gobierno de Aragón, lo que determina su nulidad de pleno derecho. Además de ello indica que la exclusión de las empresas con ánimo de lucro de la prestación de los servicios sociales que lleva a cabo la Orden CDS/124/2021 es una medida arbitraria, contraria al derecho a la igualdad y al principio de eficiencia, que resulta restrictiva para la libertad de empresa y no permite el servicio objetivo al interés general. con ello, la orden es contraria a los artículos
9.3, 14, 31.2, 38, 103.1 de la Constitución, por lo que es nula de pleno derecho, infringe la legislación básica del Estado en materia de contratación pública, y el derecho de la unión europea al excluir prestaciones que son objeto de contratos administrativos típicos. Si se si se entendiese que está amparada por el artículo 2.c) y la disposición final primera -números uno, dos, tres y diez- de la Ley 11/2016, el tribunal debería plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad frente a dichos preceptos, que resultarían contrarios a los artículos 9.3, 14, 31.2, 38, 103.1 de la Constitución.
Estos y otros motivos de impugnación fueron igualmente suscitados en los procedimiento PO 203/2021 y 240/2021, contra la misma Orden objeto de este recurso y fueron resueltos por las Sentencia de este Tribunal de 27 de octubre y de 14 de diciembre de 2022, que estima el recurso y anula la Orden, si bien que por un defecto formal. A pesar de que han sido objeto de recurso de casación, lo cierto es que este Tribunal no puede adoptar otra decisión, en cuanto al control de la conformidad a derecho de la disposición general recurrida que el que hicimos en aquellas resoluciones, a la que nos remitimos en su totalidad. En concreto acordamos que la norma es nula por falta de dictamen del Consejo Consultivo de Aragón.
La cuestión ha sido ya resuelta en la sentencia 382/2021 de 27 de octubre, PO 203/2021 .
En la misma se decía:
" TERCERO.- Falta del Dictamen preceptivo del Consejo Consultivo de Aragón. Reglamento ejecutivo.
La parte alega que el dictamen es preceptivo, al tratarse de un reglamento de desarrollo de la ley 11/2016, de 15 de diciembre, de acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario, y que no puede encontrar su acomodo en la excepción que invocan la DGA y los otros codemandados, el art. 22 del DL 4/2020, de 24 de junio, del Gobierno de Aragón, por el que se adoptan medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la Estrategia Aragonesa para la Recuperación Social y Económica.
Para empezar, hay que dar a la parte la razón en la medida en que nos encontramos ante un reglamento de desarrollo, no de tipo organizativo. La ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, en su art.
15.3 dice "Artículo 15. Dictámenes preceptivos.
El Consejo Consultivo será consultado preceptivamente en los asuntos siguientes:
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Anteproyectos de reforma del Estatuto de Autonomía.
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Proyectos de decretos legislativos que elabore el Gobierno en uso de la delegación legislativa.
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Proyectos de reglamentos ejecutivos y sus modificaciones".
Frente a ello, el 16.2 considera facultativos los "Proyectos de reglamentos de naturaleza organizativa o de orden interno".
Obviamente, estamos ante un reglamento ejecutivo o de desarrollo de una ley, en este caso la 11/2016, de 15 de diciembre, de acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario. Es más, la ley 5/2009 de 30 de junio de Servicios Sociales de Aragón, en su art. 25, según redacción dada por la propia ley 11/2016 dice "Artículo 25. Ámbito objetivo de la acción concertada.
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Los servicios a las personas en el ámbito de servicios sociales que podrán ser objeto de acción concertada se determinarán reglamentariamente de entre los previstos en el Catálogo de Servicios Sociales.
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Podrán ser objeto de acción concertada:
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La reserva y ocupación de plazas por los usuarios del sistema público de servicios sociales, cuyo acceso será autorizado por las Administraciones públicas competentes de acuerdo con los criterios establecidos conforme a esta Ley.
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La gestión integral de prestaciones, servicios o centros conforme a lo que se establezca reglamentariamente.
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Cuando la prestación del servicio conlleve procesos que requieran de diversos tipos de intervenciones en distintos servicios o centros, la Administración pública competente podrá adoptar un solo acuerdo de acción concertada con dos o más entidades, imponiendo en dicho acuerdo mecanismos de coordinación y colaboración de obligado cumplimiento".
La propia exposición de motivos reconoce tal condición cuando afirma, en referencia a su antecedente, "En cumplimento de la disposición final quinta de la ley, por la que la consejera competente en materia de servicios sociales queda facultada para dictar las disposiciones reglamentarias necesarias para el desarrollo de la misma, se aprobó la Orden CDS/2042/2017, de 30 de noviembre, por la que se regula la acción concertada en materia de prestación de servicios sociales en Aragón".
A todo ello cabe decir que la orden impugnada se promulgó tras la anulación de la ORDEN CDS/2042/2017, de 30 de noviembre, por la que se regulaba la acción concertada en materia de prestación de servicios sociales en Aragón, anulación llevada a cabo por la Sentencia nº 269/2020 de esta sección nº 1 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Aragón, y en dicha orden sí había habido dictamen del CCA.
Falta del Dictamen del CCA y la excepción del art. 22 del DL 4/2020, de 24 de junio, del Gobierno de Aragón, por el que se adoptan medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la Estrategia Aragonesa para la Recuperación Social y Económica.
Como otro motivo de oposición a la necesidad del dictamen, aun cuando se considere reglamento ejecutivo, la DGA y las codemandadas argumentan que el mismo faculta a exceptuar del dictamen esta materia. En concreto, el precepto dice "Artículo 22. Régimen extraordinario de elaboración de disposiciones de carácter general.
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A las disposiciones de carácter general que deban aprobarse para la puesta en marcha de las medidas contenidas en la Estrategia Aragonesa para la Reactivación Social y Económica, y respetando en todo caso la normativa básica, no les serán de aplicación las previsiones que se contienen en la Ley 2/2009, de 11 de mayo, del Presidente y del Gobierno de Aragón sino únicamente los trámites siguientes: orden de inicio, audiencia e información pública por un periodo de siete días hábiles, salvo en las disposiciones de carácter organizativo, e informe de la Dirección General de Servicios Jurídicos.
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En la tramitación de estas disposiciones de carácter general podrá prescindirse del trámite de...
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