SAP Burgos 59/2023, 13 de Febrero de 2023
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APBU:2023:105 |
| Número de Recurso | 169/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 59/2023 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
SECCIÓN PRIMERA - AUDIENCIA PROVINCIAL .
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 169/22.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 146/22.
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
S E N T E N C I A NÚM.00059/2023
En la ciudad de Burgos, a trece de Febrero de dos mil veintitrés.
Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, contra Felipe, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Rodríguez Bueno y defendido por la Letrada Dña. Maretta Cano Pico, en virtud de recursos de apelación interpuestos por los mismos, figurando como apelado el Ministerio Fiscal.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.
El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes de hecho se declaran probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que Felipe actuando de común acuerdo junto a otra persona que no ha sido identificada, el día 31 de Julio de 2.020, sobre las 00:15 horas, valiéndose de las herramientas que portaba en un bolso de mano negro, entre la que se encontraba tres destornilladores, una llave torx, una llave de carraca, una ganzúa, una llave multifuncional, un extractor de bombines de cerraduras, un bote de spray para eliminar chirridos, fracturó y abrió la puerta del portal sito en la Calle Sol de las Moreras, nº. 20, de la localidad de Aranda de Duero (Burgos) y, tras acceder al interior del portal, forzó y abrió la puerta de las oficinas de Construcción Silvi que se encontraban en la entreplanta de dicho edificio, con ánimo de con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, sin llegar apoderarse de ningún objeto al ser sorprendido por Isidro y Íñigo . Tras lo cual, Felipe salió huyendo del portal del edificio siendo alcanzado y retenido por Isidro .
Asimismo, resulta probado que no se produjeron desperfectos susceptibles de indemnización.
Se declara probado que Felipe fue condenado ejecutoriamente, antes de haber cometido los hechos que nos ocupan, por sentencia firme de 20 de Mayo de 2.019 del Juzgado de lo Penal nº. 18 de Madrid en el procedimiento abreviado nº. 168/2017 por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa cometido el 7 de Febrero de 2.016, a la pena de 9 meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, estando pendiente de cumplimiento ambas penas".
El Fallo de la sentencia nº. 243/22 de 6 de Septiembre, recaída en primera instancia, dice: "Que debo condenar y condeno a Felipe, con DNI. NUM000, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura en grado de tentativa, a la pena de 11 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo satisfacer las costas procesales causadas en el presente procedimiento".
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Felipe, alegando los motivos que a sus derechos convino, siendo admitidos a trámite en ambos efectos y, previo traslado de los mismos al Ministerio Fiscal que se opuso a su estimación, fueron remitidas, vía expediente digital, las actuaciones originales a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.
I
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HECHOS PROBADOS.
Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.
Emitida sentencia condenatoria en primera instancia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Felipe fundamentado en: a) error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia, provocando la vulneración del principio de presunción de inocencia; b) vulneración de precepto legal, artículo 16 del Código Penal, por aplicación indebida de la tentativa acabada, siendo que debía de aplicarse la tentativa inacabada; y c) vulneración de precepto legal por no aplicación de la atenuante de drogadicción.
La parte apelante sostiene en su recurso que "mi patrocinado no niega ni negó en ningún momento que estuviera en el lugar de los hechos, pero fuera del edificio y dedicando en ese momento a otro fin, a comprar las pastillas que llevaba encima cuando le detuvieron".
La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.
Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril, nos dice que "por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las nº. 185/07 y 335/07).
El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y
preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:
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Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).
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Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).
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Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).
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Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada)".
En el presente caso existe prueba de cargo integrada por las declaraciones testificales de Íñigo (momentos 13:07 y siguientes de la grabación del juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital) y Isidro (momentos 21:54 y siguientes de la misma grabación).
Ambos testigos manifestaron que son los socios de la empresa Construcciones Silvi, cuyas oficinas se encuentran en la entreplanta del nº. 20 de la localidad de Aranda de Duero, inmueble en el que ambos testigos tienen su residencia, Íñigo en la segunda planta y Isidro en la tercera. Íñigo sostiene que era una noche de verano, tenía las ventanas abiertas, y oyó ruidos extraños por el tiro de la escalera ya que la habitación en la que se encontraba daba a la escalera; oyó la caída de un objeto metálico en el suelo de mármol del rellano de la escalera; se asomó y vio que la luz que tenían encendida permanentemente en ese rellano de la escalera se encontraba apagada; se dio cuenta, por los ruidos, que estaban entrando en la oficina; llamó por teléfono a su hermano Isidro y luego al 112; él y su hermano bajaron por las escaleras; cuando bajaban vieron como los autores cerraban la puerta de la...
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