STSJ Andalucía 164/2023, 26 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 164/2023 |
| Fecha | 26 Enero 2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 8/2023
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE JAÉN
SENTENCIA NUM. 164 DE 2023
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Antonio de la Oliva Vázquez
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
En la ciudad de Granada, a veintiséis de enero de dos mil veintitrés.
Vistos los autos del recurso de apelación nº 8/2023 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra el auto de fecha 30 de junio de 2022, dimanante de la pieza de medidas cautelares número 88. 1/2022, seguida ante el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo número 2 de Jaén.
Intervienen como partes apelantes Dña. Fátima y Dña. Felisa, representadas por la procuradora Dña. María Victoria Rojas Marín y asistidas por el letrado D. Pedro Javier Higueras Nieto.
Se adhirió al recurso de apelación D. Nicolas, representado por la procuradora Dña. María del Rocío Carazo Carazo y asistido por el letrado D. Francisco Javier Carazo Carazo.
Son partes apeladas el Grupo Municipal del PSOE del Ayuntamiento de Linares, D. Victoriano y D. Jose Ramón, representados por la procuradora Dña. María del Mar Soria Arcos y asistidos por el letrado D. Alberto Manzaneda Ávila; y el Grupo Municipal CILU Linares, representado por la procuradora Dña. Macarena Ortega Morales y bajo la defensa letrada de D. Miguel Ángel Frías Ruano.
La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso de apelación dimana de la pieza de medidas cautelares número 88.1/2022, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Jaén, que tuvo por objeto la solicitud de modificación
de la medida cautelar adoptada en fecha de 9 de marzo de 2022, consistente en dejar sin efecto todo el contenido de la diligencia del secretario general de la Administración local demandada, de fecha 24 de febrero de 2022, en relación con la convocatoria de una moción de censura contra el actual alcalde del Ayuntamiento de Linares.
El recurso de apelación se interpuso contra el auto de fecha 30 de junio de 2022, dimanante de la pieza de medidas cautelares número 88. 1/2022, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Jaén, que acordó la modificación de la medida cautelar adoptada en el auto número 42/22, de fecha 9 de marzo de 2022, dejando sin efecto ni validez su contenido.
Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 5 de enero de 2023.
Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo, quien expresa el parecer de la Sala.
Objeto del recurso.
Es objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 30 de junio de 2022, dimanante de la pieza de medidas cautelares número 88. 1/2022, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Jaén, que acordó la modificación de la medida cautelar adoptada en el auto número 42/22, de fecha 9 de marzo de 2022, dejando sin efecto ni validez su contenido.
Causas de impugnación de la resolución judicial.
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La representación legal de Dña. Fátima y Dña. Felisa interesa la revocación del auto impugnado y expone, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Concurre el parámetro o requisito de apariencia de buen derecho, toda vez que se pretende dejar sin efecto un acto administrativo que es nulo de pleno derecho al amparo del artículo 47.1 a), d) y f) de la Ley 39/2015.
Con cita del artículo 178 de la LOREG, considera que se ha producido una manifiesta vulneración de la legalidad aplicable, pues concurre exactamente la misma causa de incompatibilidad que se apreció al dictar el auto de 8 de marzo de 2022, que se dejó sin efecto por el auto impugnado.
El objeto del debate, tanto en la presente pieza de medidas cautelares como en el procedimiento principal, es la incompatibilidad de ambos concejales a fecha de la firma de la diligencia impugnada, y no se ha subsanado ese grave vicio de legalidad. Recuerda en relación con la incompatibilidad del otro concejal que actualmente se encuentra en investigación por un presunto delito de prevaricación administrativa.
En relación con el denominado "periculum in mora", al admitirse a un solo efecto la presente apelación, se han adoptado por la demandada resoluciones que, habida cuenta la resuelto en el auto, va a suponer que la sentencia que, en su caso, pueda estimar esta apelación en sede de medidas cautelares, o la demanda en el procedimiento principal, deba pronunciarse con efectos ex tunc, dejando sin validez alguna el auto y, por ende, cualquier resolución posterior que en vía administrativa se haya dictado a resultas del mismo. Por esta razón, se ha solicitado copia de las actas de todas las votaciones en las que haya participado el concejal referido, al objeto de proceder a su impugnación una a una. De esta manera, se ha producido el debate de la moción de censura por dos concejales que, a la fecha de la firma de la diligencia, eran incompatibles para el ejercicio de su función, como lo siguen siendo a día de hoy.
Considera que cabría plantearse si tras la votación de la moción de censura no se ha producido una manifiesta vulneración del interés general y una conculcación de la normativa vigente, máxime cuando no ha cambiado ninguna de las circunstancias que determinaron la parte dispositiva del tan citado auto de 8 de marzo de 2022.
En relación con los emplazamientos, aunque se desistió por la parte proponente, argumenta que se confunden dos conceptos básicos en materia procesal, como es la configuración procesal de la parte demandada, y, por otro, el trámite que establece el artículo 49 de la LJCA cuando señala que se emplazará a las personas o
entidades cuyos derechos o intereses legítimos puedan quedar afectados, y esto, exclusivamente, a efectos del procedimiento principal, pues en lo atinente a la medida cautelar, por expresa configuración legal, solo debe conocerse entre la demandante y la Administración demandada.
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Por la representación de D. Nicolas se manifestó su adhesión al recurso de apelación, y argumenta que en caso de que la medida cautelar no fuera adoptada se produciría una situación de indefensión y de grave injerencia en el correcto y efectivo ejercicio de la tutela, cuando se ha de procurar en todo caso la protección del interés público en beneficio de los intereses generales.
Motivos de oposición al recurso de apelación .
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Por la representación legal del Grupo Municipal del PSOE del Ayuntamiento de Linares, y D. Victoriano y D. Jose Ramón, se formuló escrito de impugnación del recurso de apelación, y en apoyo de su posición procesal esgrimieron los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:
El auto de 8 de marzo de 2022 se fundamentaba en la posible incompatibilidad para votar de dos concejales. Una vez dictado el acuerdo del Pleno de 24 de marzo de 2022, en el que se declaró la plena compatibilidad de uno de los concejales, y toda vez que dicho acto administrativo no ha sido impugnado, ha quedado firme y consentida la cuestión atinente a la compatibilidad del citado concejal.
En cuanto al otro concejal, aunque es cierto que fue condenado como autor de un delito electoral, resalta que se le impuso una pena de multa de 6 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante 6 meses. La pena está íntegramente cumplida, de tal manera que la única controversia surge en relación con la figura de la "inelegibilidad sobrevenida", que no resulta de aplicación, al amparo del artículo 6.2 a) de la LOREG, pues no fue condenado a una pena privativa de libertad.
Respecto de la incoación de diligencias previas por la presunta perpetración de un delito de prevaricación administrativa por el otro concejal, ha sido archivada mediante auto de 15 de julio de 2022, razón por la que no es sostenible que concurra el requisito de apariencia de buen derecho.
En lo que respecta al "periculum in mora", no se desarrolla un cuerpo argumental encaminado a explicar por qué concurre este requisito, más allá de manifestar que han solicitado todas las actas para impugnarlas. No delimitan, en el caso concreto, el peligro de la mora procesal que, a su entender, se produce en este ámbito...
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