STSJ Andalucía 226/2023, 16 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 226/2023 |
| Fecha | 16 Febrero 2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. José Santos Gómez.
D. Ángel Salas Gallego.
D. Luis G. Arenas Ibáñez.
--------------------------- En Sevilla, a 16 de febrero de 2023.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 1339/20, formulado por la entidad mercantil Juan Diego Aragón Guerrero, S.L., siendo parte apelada el Ayuntamiento de Cádiz y la entidad mercantil Combustibles Bastilipo, S.A..
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego.
En el procedimiento nº 31/18, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Cádiz, se dictó Sentencia en fecha 5 de marzo de 2020, desestimatoria del recurso contencioso administrativo deducido contra la denegación presunta de la solicitud de revisión de oficio de resoluciones municipales que concedieron a la entidad Combustibles Bastilipo licencias de obras y de actividad para la construcción y explotación de una unidad de suministro de combustible al por menor, autolavado y vending.
Notificada dicha resolución, la representación de Juan Diego Aragón Guerrero, S.L., interpuso contra la misma recurso de apelación, al que, en el correspondiente trámite, se opuso la Administración demandada y la representación de Combustibles Bastilipo, S.A..
Remitidas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno Rollo, quedando las mismas pendientes de dictar Sentencia.
La votación y fallo del recurso ha tenido lugar el día señalado al efecto, con el resultado que a continuación se expone.
Ante dicho Juzgado se recurrió resolución que desestimó por silencio su petición de revisión de oficio de acuerdos municipales que concedían licencias de obras y de actividad para una unidad de suministro de carburantes a favor de Combustibles Bastilipo.
Los motivos que la actora hoy apelante alegaba como determinantes de la nulidad de pleno derecho de tales acuerdos se centraban en la omisión de un informe preceptivo y vinculante, la evaluación del impacto sobre la salud, y la vulneración de la previsión normativa en materia de distancias entre la unidad de suministro en cuestión y una estación de servicio de la que la ahora apelante es titular, argumentos que, rechazados en la sentencia, son objeto de reiteración.
Lo primero que sorprende y que ha de ser puesto de relieve es que el Ayuntamiento de Cádiz, incumpliendo su obligación de resolver (inadmitiendo o, en su caso, desestimando la solicitud de revisión de oficio), ex art 21 de la Ley 39/2015, así como dejando pasar la posibilidad de oponerse a la demanda por motivos formales o de fondo, puesto que no contestó a la misma, pretenda ahora en su oposición al recurso de apelación, alegar, como incorrectamente ya hizo en conclusiones ya que en él no pueden plantearse cuestiones nuevas ( art 65 LJ), que el recurso contencioso administrativo tan sólo fue admitido a trámite en relación con la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio de la licencia de obras, lo que resulta inadmisible, así como la adhesión al recurso de apelación que dice formalizar "ad cautelam".
No es pacífica la determinación acerca de si solicitada la revisión de oficio de un acto que se considera viciado de nulidad de pleno derecho y la Administración no accede a dicha tramitación, pueden los Tribunales, declarar directamente en sus sentencias la nulidad del acto o han de ordenar la retroacción a la fase administrativa para que se pronuncie previamente la Administración, obviando la tramitación del preceptivo procedimiento.
Como destaca la reciente STS de 19 de diciembre de 2022, "....es lo cierto que la jurisprudencia no ha adoptado una regla general, sino que debe estarse a las circunstancias del caso en concreto que se enjuicia.
En efecto, del examen de la jurisprudencia, y buena prueba son las citas que se hacen por las partes en el recurso, cabe concluir que existen pronunciamientos en favor de declarar directamente en la sentencia la nulidad, como dejan constancia las sentencias 1636/2020 y 1424/2020, de 1 y 2 de diciembre, dictadas en los recursos de casación 3857/2019 y 5539/2020 (ECLI:ES:TS:2020:4193 y 4027), en las que, con abundante cita, se opta por acoger la Sala en su decisión la declaración de nulidad que se consideraba evidente por lo que, según se razona, la devolución de las actuaciones a la previa vía administrativa, se considera que, no solo era contrario al derecho fundamental a la tutela, sino que, además de ello, sería contrario a la economía procesal.
Por el contrario, son abundantes los pronunciamientos en los que, ante el dilema expuesto, la jurisprudencia ha optado por retrotraer las actuaciones al momento de la petición no tendida por la Administración para...
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