STSJ Navarra 301/2022, 16 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 301/2022 |
| Fecha | 16 Noviembre 2022 |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000301/2022
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ
MAGISTRADOS,
D. ANTONIO SANCHEZ IBAÑEZ
D. JOSE MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRA
En Pamplona, a dieciséis de noviembre de dos mil veintidós.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo Nº 296/2022 contra el Auto de fecha 17 de mayo de 2022 recaído en los autos procedentes del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 1 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares del recurso contenciosoadministrativo Procedimiento Abreviado nº 58/2022, y siendo partes como apelante D. Bruno, defendido por el Abogado D. Erick Santos Huaman, y como apelada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. Abogada del Estado, y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
En fecha 17-05-2022 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona en la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo Procedimiento nº 58/2022 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DENIEGO la medida cautelar solicitada por la Procuradora, Sr. Astiz Otazu, en nombre y representación de D. Bruno, en otrosí de su demanda, sin hacer imposición en cuanto al pago de las costas procesales del presente incidente".
Por la parte actora se interpuso recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación y se deje sin efecto el Auto recurrido y dicte otro por el que disponga acordar la suspensión de la expulsión en tanto se tramita el procedimiento.
La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación del auto de instancia.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se ha señalado para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2022.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada DªRAQUEL H. REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho del auto apelado en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.
Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.
El auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 deniega la medida cautelar solicitada por la parte actora consistente en la suspensión de la resolución por la que se acordaba la expulsión del demandante de nuestro país con prohibición de entrada por un periodo de ocho años.
La Juez de instancia expone la doctrina general sobre la suspensión de la ejecución de los actos administrativos y las medidas cautelares en los términos regulados en los arts. 129 y 130 de la LJCA, y específicamente en el ámbito de la adopción de medidas cautelares de extranjería, y destaca que el solo hecho de que se materialice la salida del país del recurrente no es generador, por sí solo, de perjuicios irreparables que justifiquen la suspensión cautelar del acto administrativo.
Considera que el recurrente no acredita elementos reveladores de un arraigo solvente en España que justifiquen excepcionar, mediante la concesión de la medida cautelar, la ejecutividad general de las resoluciones administrativas, y así de la resolución de expulsión aquí impugnada. No acredita arraigo familiar porque sus hijos son mayores de edad y no existe una relación de interdependencia de éstos respecto del recurrente que haga que su residencia en España sea dependiente de la del recurrente, ni acredita una verdadera convivencia con sus hijos. Resultan inocuas, a los fines pretendidos, las alegaciones relativas a la buena relación que tiene con su ex mujer, y con sus hijos, teniendo en cuenta que la ex mujer del Sr. Bruno resultó ser víctima de alguno de los delitos por los que fue condenado como violencia doméstica y de género, maltrato familiar, quebrantamiento de condena, etc, que cualifican, negativamente, la permanencia física en España, y se compadecen mal con el arraigo invocando, hasta el punto de que se encuentra interno en el Centro Penitenciario de Pamplona. Tampoco consta arraigo laboral, puesto que el último contrato laboral del recurrente finalizó en septiembre de 2019, sin que haya constancia de que, tras él, haya realizado actividad laboral alguna, ni que perciba ninguna prestación económica.
La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:
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- No se produce perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez deba ponderar en forma circunstanciada, suponiendo por el contrario un gravísimo y en la práctica irreparable perjuicio de imposible o difícil reparación el abandono del territorio nacional del recurrente y una merma del principio constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva,
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- El juez a quo no ha tomado en cuente el arraigo familiar que tiene el apelante. Los hijos son españoles y han sido custodiados por el padre y la madre, por lo que el recurrente ha desempeñado el papel de padre, tal como se puesto de manifiesto en el convenio regulador que se ha aportado. Destaca la buena relación que existe en esta familia donde hay hasta nietos.
Además, lleva más de diez años en España y, por lo tanto, no tiene vínculo con su país de origen, entendiendo que todo su arraigo se encuentra en España.
La Sra. Abogada del Estado se opone al recurso alegando la corrección de la ponderación de intereses realizada por el Auto apelado. A los efectos cautelares que aquí interesan, no existe arraigo familiar del apelante con sus hijos, que son mayores de edad, no dependientes. No consta que el recurrente mantenga una unidad familiar y de convivencia con su hijo y exesposa, ni que contribuya al sostenimiento material y educativo de aquel. El vínculo matrimonial con la Sra. Purificacion quedó disuelto por divorcio, según manifestación del propio interesado, lo que es coherente con el hecho de que las condenas recaídas en 2018 y 2019 y el procedimiento penal en trámite desde el año 2020 lo hayan sido respecto de otra pareja sentimental, la Sra. Rosana .
Por otro lado, el último trabajo del apelante finalizó el 07/09/2019, sin que conste después la realización de ninguna otra actividad ni la percepción de ninguna prestación.
Sobre la medida cautelar de suspensión en supuestos de sanción de expulsión en materia extranjería y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Para dar adecuada respuesta al recurso de apelación interpuesto, además de la concurrencia de los requisitos para la adopción de medidas cautelares consignados en los arts. 129 y 130 de la LJCA, recogidos en el auto recurrido, cabe destacar que el Tribunal Supremo en las SSTS de 14 de marzo de 2002 y 4 de noviembre de 2005 EDJ 2005/197733, entre otras, viene reiterando que no constituye perjuicio irreparable "la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo...", pues en otro caso "la suspensión vendría
automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador". Así pues, "no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español... por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso (......); debiendo en fin tenerse en
cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquéllos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro, que nada impide que, estimado el fondo del recurso Contencioso-Administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse" (FJ 4º de la última sentencia citada)." Esta doctrina ha sido mantenida por esta Sala en Sentencia nº 423/2014, de 26-12-2014, R. Ap. 423/2014, y en la sentencia nº 248/2018, de 29-06-2018, R. Ap. 236/2018, entre tantas otras.
Por otra parte, en sede cautelar no procede entrar en el fondo del asunto, pero ello no excluye que debe hacerse una valoración prima facie, y a efectos meramente cautelares, de esa " apariencia fundada de buen derecho, ya que no basta una invocación al arraigo ( familiar y/o laboral- social, como constitutivos " de los daños de imposible o difícil reparación") con desconexión absoluta con el concreto acto administrativo impugnado en la instancia ( naturaleza, contenido y efectos) y los motivos invocados para su nulidad ( a los efectos de apreciar el fumus bonis iruis que permita apreciar la frustración " legítima" del recurso contencioso).
En cuanto a los requisitos y la valoración de la circunstancias en sede de medidas cautelares respecto a resoluciones de extranjería, en la sentencia de la Sala de 18-12-2019, R.Ap 351/2019 se dijo lo siguiente: "para la adopción o denegación de la suspensión de las medidas cautelares en sede Jurisdiccional contenciosoadministrativa, conforme a la regulación legal y a la luz de la Jurisprudencia deben seguirse y ponderarse los siguientes criterios:
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La valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso (lo que supone la preservación...
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