AAP Barcelona 96/2022, 24 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 96/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Fecha | 24 Mayo 2022 |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120208020525
Recurso de apelación 683/2022 -3
Materia: Medidas cautelares
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Barcelona
Procedimiento de origen:Medidas cautelares previas (art. 727) 318/2020
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Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0661000012068322
Parte recurrente/Solicitante: Organizacion Interprofesional Agroalimentaria de Carne de Vacuno, Organizacion Interprofesional del Porcino de Capa Blanca
Procurador/a: Guillem Urbea Pich
Abogado/a: Sofia Ana Martinez-Almeida Alejos-Pita
Parte recurrida: FOODS FOR TOMORROW, S.L.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Gemma Gaya Farré
Cuestiones: medidas cautelares. Cese de publicidad ilícita.
AUTO núm. 96/2022
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
Barcelona, a veinticuatro de mayo de dos mil veintidós.
Parte apelante: Organización Interprofesional Agroalimentaria de Carne de Vacuno y Organización Interprofesional del Porcino de Capa Blanca.
Parte apelada: Foods for Tomorrow, S.L.
Resolución recurrida: auto sobre medidas cautelares.
- Fecha: 22 de abril de 2021
- Parte demandante: Organización Interprofesional Agroalimentaria de Carne de Vacuno y Organización Interprofesional del Porcino de Capa Blanca.
- Parte demandada: Foods for Tomorrow, S.L.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: " DESESTIMO las medidas cautelares instadas por la representación procesal de INTERPORC y PROVACUNO en el presente procedimiento.
Se imponen las costas a la parte actora ".
Contra la anterior resolución interpusieron recurso de apelación la Organización Interprofesional Agroalimentaria de Carne de Vacuno y la Organización Interprofesional del Porcino de Capa Blanca. Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte para que lo contestara, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, en la que señaló para el día 28 de abril pasado votación y fallo.
Actúa como ponente el magistrado Juan F. Garnica Martín.
Términos en los que se plantea el conflicto.
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La Organización Interprofesional Agroalimentaria de Carne de Vacuno (en lo sucesivo, Provacuno) y la Organización Interprofesional del Porcino de Capa Blanca (en lo sucesivo, Interporc) presentaron solicitud de medidas cautelares frente a Foods for Tomorrow, S.L. (en lo sucesivo, Heura) en solicitud de que se acordara el cese de la campaña de publicidad en la que está utilizando el mensaje publicitario "una hamburguesa de carne contamina más que tu coche" por considerar que el mismo incurre en competencia desleal por contener publicidad ilícita, por tratarse de manifestaciones engañosas y denigratorias. La actora manifiesta que el 6 de noviembre de 2020 se colgó una lona publicitaria con ese slogan en la calle Toledo, núm. 28, de Madrid, acto que fue publicitado a través de la cuenta en Instagram de la compañía demandada y al que siguió una nota de prensa y numerosos mensajes en las redes sociales sobre la contaminación en general y la sobre la industria ganadera en particular, así como predicciones de futuro y comparaciones entre las hamburguesas de carne y una "hamburguesa" de Heura. Toda la campaña en redes sociales gira en torno a la idea expresada en el slogan antes referido ("una hamburguesa de carne contamina más que tu coche").
La referida solicitud se hizo de forma previa a la interposición de la demanda y solicitando la adopción sin audiencia de la parte demandada. El juzgado acordó, por medio del auto de 30 de noviembre de 2020, señalar vista para audiencia a la solicitada.
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La demandada se opuso a la solicitud argumentando la falta de concreción y claridad en la petición de medidas cautelares, la improcedente ampliación de la solicitud con base en el art. 401 LEC, la falta de ofrecimiento de caución en el escrito de ampliación de la solicitud de adopción de medidas cautelares como defecto insubsanable, defecto legal en el modo de plantear la solicitud de ampliación de las medidas cautelares; así como inexistencia de apariencia de buen derecho, al estar amparados los mensajes de Heura por la libertad de información y expresión, y no consistir en publicitad ilícita. En cuanto al periculum in mora, la parte manifiesta la inexistencia del mismo, puesto que los mensajes objeto de denuncia en la primera solicitud ya no existen: la lona ya ha sido retirada y las publicaciones denunciadas vienen siendo realizadas por Heura desde la constitución de la compañía en el año 2017.
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El juzgado mercantil desestimó la solicitud con la siguiente argumentación:
"En cualquier caso, y sin entrar en el fondo del asunto, lo que sí queda claro en el asunto es que la campaña llevada a cabo por Heura, en concreto, la lona que desplegó en la calle Toledo, núm 28, de Madrid, ya ha sido retirada; y los mensajes vertidos por Heura en sus redes sociales (Instragram, Facebook y Twitter) se llevan realizando desde que se creó la compañía en el año 2017, y tal como alega la demandada, dichos mensajes tienen una finalidad más informativa que publicitaria, al trasladar informes o publicaciones de revistas científicas y se trata de una situación que ha sido consentida por la actora durante más de tres años.
Por otro lado, tampoco puede desconocerse que dichos mensajes van dirigidos a los seguidores de Heura en sus redes sociales, por lo que no alcanzan a todos los consumidores en general, si no sólo a aquellos que están interesados en los productos y en la filosofía de Heura".
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El recurso de las solicitantes imputa a la resolución recurrida una motivación insuficiente e incorrecta en la que lleva a cabo confusión entre el examen de la apariencia de buen derecho y el del peligro en la demora.
Sobre las cuestiones procesales del caso.
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La solicitada opuso defectos procesales en los que insiste en el recurso y que no tuvieron oportuna respuesta en la resolución recurrida. El primero de ellos denuncia la falta de concreción de las medidas, defecto que no podemos compartir que concurra porque la extensa solicitud expresa con suficiente claridad qué medidas solicita que se adopten y las razones que lo abonan.
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En cuanto al escrito de "ampliación de las medidas cautelares", que se articula de conformidad con el art. 401 LEC, aunque tal precepto solo resulta de aplicación directa en el juicio declarativo, no creemos que exista inconveniente alguno para aplicarlos asimismo en un procedimiento de medidas cautelares, particularmente cuando se ha dilatado varios meses la respuesta a la solicitud inicial y cuando los actos que la justificaban se han continuado realizando. Lo relevante, en nuestra opinión, para aceptar ampliado el objeto de las medidas es que existe conexión entre las conductas expuestas en el escrito inicial y en ese segundo escrito de ampliación. Esa fue la razón por la que el juzgado mercantil acordó suspender la vista inicialmente señalada para permitir que la solicitada pudiera defenderse adecuadamente frente a la nueva solicitud.
Por consiguiente, la solicitud inicial, que estaba referida a actos de engaño y de denigración, resultó ampliada a actos de publicidad comparativa ilícita y de obstrucción, si bien ello no resulta relevante en esta instancia, en la medida en que la recurrente solo se refiere a los actos de engaño y de denigración.
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En cambio, lo que no se denuncia por la parte demandada es si estaba justificado plantear medidas cautelares ante demanda y esta cuestión nos parece más relevante. Las partes aceptan la idea de que la solicitud de las medidas cautelares antes de la interposición de la demanda no está sometida a límite alguno y obedece a la simple discrecionalidad de la parte y ello no se corresponde con la regulación que establece nuestro ordenamiento. Precisamente para reaccionar contra esa idea, que dio lugar al abuso por las partes del procedimiento de solicitud de las medidas anterior a la demanda, la LEC de 2000 establece en el art. 730.1 LEC que la regla general es que las medidas se han de solicitar con la demanda. Por tanto, solicitarlas antes (igual que después) es excepcional y exige una especial justificación. En el caso de solicitud anterior, que es la que nos ocupa, el art. 730.2 LEC dispone que habrán de acreditarse las razones de urgencia o necesidad que justifican que esa solicitud se haga sin interponer la demanda. Y, siendo la urgencia o necesidad conceptos relativos, hemos de entender que el significado de esa exigencia es que existan razones que impiden poder esperar a la interposición de la demanda, de forma que está justificado que la solicitud se anticipe.
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En nuestro caso, en la solicitud no se expuso ninguna razón que justificara la necesidad de esa solicitud previa y, por lo que podemos deducir a partir del escrito de recurso, el momento de la demanda aún no ha llegado porque la parte interpreta que solo es procedente interponerla si las medidas se adoptan, dentro de los 20 días siguientes. Esa práctica de lanzar por delante la solicitud de medidas cautelares con una finalidad indagatoria que excede a lo cautelar, es lo que se quiso suprimir por el legislador, al parecer con un éxito dudoso, por lo que podemos juzgar en el presente caso, en el que no solo las solicitantes no han observado esas reglas, sino que tampoco las ha tomado en consideración el órgano...
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