STSJ Comunidad de Madrid 208/2023, 2 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 208/2023 |
| Fecha | 02 Marzo 2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2021/0010352
Recurso de Apelación 960/2022
Recurrente: D./Dña. Benito
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR CIMBRON MENDEZ
Recurrido: DELEGACION DE GOBIERNO DE MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 208/2023
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid el día dos de marzo del año de dos mil veintitrés.
V I S T O S por los Ilmos. Sres. arriba reseñados, Magistrados integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de RECURSO de APELACION Nº 960-2022 seguidos a instancia de la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Pilar Cimbrón Méndez en nombre y representación de Benito en calidad de apelante, bajo la dirección de la Letrado Dª María Cristina García Alonso contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2022 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de los de Madrid en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 130-2021 seguido ante dicho Juzgado por cuya virtud se desestimó el recurso interpuesto por el nacional colombiano Benito contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 13 de enero de 2021 por la que se acuerda su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un período de cinco por estar el mismo incurso en artículo 15 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
Ha sido parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID), representada y asistida en estas diligencias por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes
Ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de los de Madrid se siguió Procedimiento Abreviado nº 130-2021 a instancia de la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Pilar Cimbrón Méndez del nacional colombiano Benito quien había interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 13 de enero de 2021 por la que se acuerda su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un período de cinco años por estar el mismo incurso en artículo 15 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
Tramitado el referido Procedimiento Abreviado nº 130-2021 con regularidad en fecha 4 de mayo del pasado año, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de los de Madrid dictó sentencia cuyo fallo era el siguiente:
" DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Benito natural de Colombia, [...] contra la resolución de 13 de enero de 2021 , del Delegado del Gobierno en Madrid, por la que se decreta su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto dictada en el expediente núm. NUM000, acto administrativo que se declara ajustado a Derecho. Se imponen las costas a la parte recurrente, en la forma prevenida en el último fundamento jurídico."
Notificada la anterior resolución a la representación de Benito, la misma, mediante escrito fechado el 2 de junio de 2022 interpuso contra dicha sentencia recurso de apelación, en el que, tras alegar lo que consideraba oportuno en defensa de sus intereses terminaba suplicando
"[...] acuerde la revocación de la sentencia recurrida dictando una nueva resolución más ajustada a derecho que anule el decreto de expulsión dictado contra mi representado.".
El recurso fue admitido por diligencia de fecha 7 de junio de 2022 se admitió el recurso de apelación a trámite disponiéndose dar traslado al Abogado del Estado para que pudiera impugnarlo, lo que verificó en plazo el siguiente 27 de junio de 2022, interesando la desestimación del recurso con expresa imposición de costas al apelante.
y QUINTO: Por diligencia de 20 de septiembre de 2022 se acordó elevar los autos a esta Sala a fin de sustanciar la apelación. Recibidas las actuaciones se acordó formar rollo de sala y mediante diligencia de 31 de octubre pasado se dejaron las diligencias guardando turno para señalamiento, que fue acordado por providencia de fecha 9 de febrero de 2022 quedando fijado para el siguiente 1 de marzo de 2022, fecha en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
A los anteriores son de aplicación los siguientes
La representación del nacional colombiano Benito formula el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de los de Madrid se desestimó el recurso interpuesto por el expresado Benito contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 13 de enero de 2021 por la que se acuerda su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un período de cinco por estar el mismo incurso en artículo 15 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
La sentencia de instancia señala que el recurrente ha sido objeto de aplicación del art. 57.2 de la LOEx, al haber sido condenado el 5 de junio de 2020 por Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2 , por un delito de tráfico de drogas; En fecha 30 de mayo de 2014 por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1 por un delito de tráfico de drogas; el 21 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Penal n° 9 de Madrid por un delito de violencia doméstica y el 12 de abril de 2009 por el Juzgado de lo Penal n° 5 de Madrid por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Señala que tales antecedentes no constaban cancelados a la fecha de la resolución de expulsión por lo que era aplicable el art. 57.2 de la LOEx, señalando como los delitos señalados llevan aparejada una pena superior a un año lo que hace obligatoria la aplicación del mencionado precepto. Argumenta como es indiferente que la presencia de familiares en España, pues no se ha acreditado que viva con ellos o que los mismos dependan económicamente del recurrente, sin que se vulnere el principio de proporcionalidad. Finalmente señala que el hecho que tenga reconocida la condición de comunitario no es obstáculo para la expulsión, pues sostiene que las limitaciones del art. 57.5 de la LOEx lo son para el supuesto de que la sanción impuesta lo sea por una infracción administrativa y no por una condena penal como la descrita.
Frente a esta argumentación se alza la representación del apelante, señalando, primeramente que tres de los antecedentes penales que se reseñan, serían cancelables, y que por aplicación del art. 136.5 del CP no han de ser tenidos en cuenta. En segundo lugar señala que el recurrente está casado desde el año 2003 con una nacional española, y que tiene un hijo español. Habiendo prestado siempre atención y cuidado a su familia, teniendo arraigo laboral desde el año 2007 en que se dio de alta en la Seguridad Social. Argumenta que la expulsión no resulta proporcional, toda vez que el mismo tiene vida familiar y resulta aplicable el art. 5 de la Directiva 2008/155/CE, por todo ello considera que la expulsión del recurrente no resulta ajustada a derecho, interesando la revocación de la sentencia de instancia.
El Abogado del Estado, tras analizar el 15 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, concluye que es procedente la expulsión del recurrente, pues el mismo ha sido condenado por un delito contra la salud pública por la Audiencia de Albacete en el año 2020 a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión. Analiza, por lo demás, la penalidad del delito contra la salud pública que entran de lleno en la aplicatoriedad del precepto reglamentario que fundamenta la expulsión del apelante, concluyendo, que la existencia de mujer e hijos, con los que no consta que conviva, sean elementos suficientes para enervar la expulsión acordada.
Como bien nota la Abogacía del Estado el precepto que fundamenta la expulsión del recurrente no es el art. 57.2 de la LOEx, sino el art.15 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
Ciertamente uno y otro precepto guardan similar naturaleza y fundamento, aun cuando su ámbito de aplicación es distinto, pues el 57.2 se aplica a los extranjeros en régimen general, frente al art. 15 del RD 240/2007 que se aplica a los que tienen adquirida la condición de residentes o familiares de residentes...
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