STSJ Comunidad de Madrid 83/2023, 28 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 83/2023 |
| Fecha | 28 Febrero 2023 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2023/0008931
Procedimiento Asunto penal 22/2023 (Recurso de Apelación 20/2023)
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D. Benito
PROCURADOR D. JAIME QUIÑONES BUENO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 83/2023
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
Dña. MARÍA PRADO MAGARIÑO
En Madrid a veintiocho de febrero de dos mil veintitrés
La Sección 2 de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado 477/2021 sentencia de fecha 25 de noviembre de 2022 en la que se declara probados los siguientes hechos:
"El día 14 de junio de 2019, en el domicilio sito en la CALLE001 núm. NUM000 de Madrid en el que reside, el acusado Benito, con NIE NUM001, guardaba las siguientes sustancias destinadas a su venta o donación a terceras personas:
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800 comprimidos con un peso de 0,530 gramos de metilendioximetanfetamina (MDMA), conteniendo 181,1 miligramos de metilendioximetanfetamina por comprimido; y un valor total en el mercado ilícito de 3.592 euros.
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28,067 gramos de metilendioximetanfetamina (MDMA) con una riqueza del 20,7% y de Ketamina con una riqueza del 37,5%; teniendo un valor en el mercado ilícito de 1.144,01 euros.
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1,958 gramos de metilendioximetanfetamina (MDMA) con una riqueza del 21,6% y de Ketamina con una riqueza del 20,3%; teniendo un valor en el mercado ilícito de 79,80 euros.
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Un trozo de 8,435 gramos de cannabis con un índice de tetrahidrocannabinol superior a 0,2%; teniendo un valor en el mercado ilícito de 42,51 euros.
Ello hacía un total de 151,1 gramos puros de MDMA y 10,92 gramos puros de Ketamina. Igualmente, en dicho domicilio poseía útiles para la venta de dichas sustancias, concretamente, una báscula de precisión y un paquete de bolsas de cierre hermético, así como 2.300 euros, dinero procedente de la venta de sustancias estupefacientes.
SEGUNDO. - El acusado Benito es mayor de edad y nacional de Colombia. Se encuentra en situación irregular en España y carece de antecedentes penales. Al tiempo de comisión de los hechos, el acusado era consumidor de MDMA y Ketamina desde hacía siete años, con un trastorno por consumo de sustancias que afectaba levemente a sus facultades intelectivas o volitivas.
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"CONDENAR al acusado Benito como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de drogadicción, a la pena de 3 años y 9 meses prisión, que se SUSTITUYE por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 5 años, cuando el penado hubiera cumplido las 2/3 partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional
Condenar al acusado Benito al pago de las costas procesales.
ACORDAR el decomiso de las sustancias, efectos y dinero intervenidos; y costas procesales".
Notificada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación la representación procesal de Benito, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.
Admitido el recurso interpuesto en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 20/01/2023 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se señaló en diligencia de fecha 25/01/2023 para el inicio de la deliberación de la causa el día 28/02/2023 2023.
Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS. -
Se aceptan íntegramente los de la sentencia impugnada.
Por la representación de don Benito se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante simple de drogadicción, viniendo a alegar los siguientes motivos:
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"Nulidad de la entrada y registro efectuada en el domicilio sin la oportuna autorización ni respaldo legal. Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18. 2 de la CE y del artículo 569 de la LECRIM practicada en la vivienda que ocupaba su defendido en régimen de alquiler junto a más moradores. Y por realizar el registro estando su representado detenido sin estar asesorado por abogado y el debido aseguramiento de las supuestas pruebas. Infracción del artículo 520 y 118 de la LECRIM. Vulneración del derecho de defensa y del derecho a ser asistido por un abogado en el mismo momento de su detención. Por tener derecho a ser informado de las causas de su detención y no haberse llevado a cabo. Artículo 11 de la LOPJ".
Expone el recurrente que de la prueba practicada ha quedado acreditado, que los agentes policiales intervinientes tras tener conocimiento de un supuesto ilícito en relación a una mujer natural de Colombia que se encontraba muy nerviosa, apreciando que pudiera ser víctima de un supuesto delito de violencia de género por parte de un varón que iba en un vehículo y que nada tiene que ver con su representado, aprovechan la coyuntura y considerando ya detenido a este último, pero sin realizarle lectura de derechos y sin que él tuviera real conocimiento de su situación, le acompañan a su domicilio con la excusa de recoger el pasaporte y efectos personales de la supuesta víctima, a lo que su representado no se niega, para realizar un registro de una vivienda en la que convivían al menos otras dos personas más, sin su consentimiento ni el del resto de los moradores y sin autorización judicial e imputarle la comisión de un delito que se niega.
Apunta que los agentes policiales entraron en el domicilio sin verdadero consentimiento pues tan sólo iban a recoger la documentación identificativa de la pareja del acusado que estaba bajo los efectos de las drogas y se encontraba alterada, investigando si la misma había sido víctima de un presunto delito de violencia de género, en el que no estaba involucrado su representado aparentemente. Lo que considera implica que los agentes se aprovecharon de esa situación y de su representado, para entrar en el domicilio, considerándolo ellos como detenido, desde el mismo momento en que le acompañan al domicilio, para luego dejando de lado el supuesto delito de violencia, que dejan vacío de contenido y ni tan siquiera investigan, centrarse en el hallazgo sorpresivo de las sustancias y atribuírselas a su representado, sin mayores investigaciones, sin tomar declaración al resto de moradores de la vivienda, aun sabiendo que no era única ni propia.
Incide en que, no constando autorización judicial previa, el acusado no dio su consentimiento a la entrada en su entonces domicilio, ni mucho menos a su registro. Apunta que los agentes le engañaron para dar veracidad y fe a la incautación y conscientes de que no estaba bien hecho le hicieron firmar un papel, siendo que el acusado no sabía verdaderamente lo que firmaba, ni porque lo hacía, dado que como el mismo declaró no le dejaron leer, no conociendo el contenido, el alcance ni la realidad de lo expuesto. Añade que su representado estaba solo con varios agentes y atemorizado, pensando que si no firmaba le meterían en prisión, tratándose de una persona de nacionalidad colombiana que desconoce cómo funciona la Justicia en España. Así como que estaba bajo la influencia de sustancias toxicas, que le imposibilitaban la consciencia real y necesaria para dar verdadero consentimiento.
Concluye en la nulidad de la prueba obtenida, al haberse incautado las sustancias con vulneración de derechos fundamentales, en especial del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art 18 de la CE, provocando dicha entrada la nulidad de cualquier prueba obtenida en aplicación de lo dispuesto en el art 11 de la LOPJ, la ineficacia de la prueba prohibida y la teoría de los frutos envenenados.
En todo caso indica que con independencia de lo anterior, pese a mantener dicha parte que no existía consentimiento para autorizar o respaldar la legalidad de la entrada, para el caso de que se entendiese que se hubiera prestado, no puede considerarse el mismo como válido y libremente prestado al no reunir las características necesarias para su eficacia conforme a la doctrina de nuestra jurisprudencia, al no tratarse de un consentimiento consciente y libre, ni haberse contado con asistencia letrada, pese a estar detenido el acusado. Falta de asistencia letrada que indica constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado del registro practicado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios, lo descubierto en el registro, cuya diligencia deberá ser declarada nula radicalmente.
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"Nulidad del procedimiento al no haberse observado las pautas oportunas para garantizar una adecuada cadena de custodia del objeto material del delito. Ilicitud de prueba y aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado Vulneración de los arts. 24 de...
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