SAN, 15 de Febrero de 2023
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2023:1011 |
| Número de Recurso | 488/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000488 /2019
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06825/2019
Demandante: LANINVER S.H.C., S.L.
Procurador: Dª. MARÍA CRUZ REIG GASTÓN
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidenta:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
D. JOSE FELIX MARTIN CORREDERA
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Madrid, a quince de febrero de dos mil veintitrés.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 488/2019, seguido a instancia de LANINVER S.H.C., S.L., que comparece representada por el Procurador Dª. María Cruz Reig Gastón y asistido por Letrado, contra las Resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central de 10 de mayo de 2018 (RG 5400/2015 y 9041/2015) y 23 de marzo de 2022 (RG 6905/2021); siendo la Administración representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 714.240,33 €.
PRIMERO.- Con fecha 20 de mayo de 2019, se interpuso recurso contencioso-administrativo.
SEGUNDO.- Tras varios trámites se formalizó demanda el 25 de septiembre de 2019. Presentado la Abogacía del Estado escrito de contestación el 2 de diciembre de 2019. Se admitió la prueba con la excepción de la testifical que no fue recurrido. Se presentaron conclusiones el 9 y 20 de octubre de 2020
TERCERO.- Se solicitó la ampliación del recurso a la Resolución del TEAC de 23 de marzo de 2022, la cual, finalmente se acordó. Presentándose demanda el 14 de septiembre de 2022 y contestación el 25 de octubre de 2022. Se admitió la prueba instada. Se denegó la suspensión del proceso. Se presentaron conclusiones el 7 y 20 de diciembre de 2022. Señalándose para votación y fallo el 1 de febrero de 2023.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Sobre la Resolución recurrida.
Se interpone recurso contencioso-administrativo contra dos Resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central.
La primera, la Resolución del TEAC de 11 de marzo de 2019 (RG 5400/15 y 9401/15), que estimo en parte el recurso interpuesto contra los actos de liquidación del IS ejercicios 2009 y 2010 y la sanción.
La segunda, la Resolución del TEAC de 23 de marzo de 2022, que estimó en parte el recurso interpuesto contra los actos dictados en ejecución de aquella resolución, estimando en parte el recurso.
Los motivos de impugnación, leídas de forma conjunta las dos demandas son:
-
- Deducibilidad en el IS de las retribuciones satisfechas a los administradores de LANNINVER y COEXPAN SA -p. 10 a 26, los argumentos se amplían en las pp. 9 a 17 de la segunda demanda-.
-
- Sobre el efecto fiscal de las diferencias de fusión surgidas de la fusión por absorción por LANINVER de determinadas cantidades en las que participaba -pp. 26 a 38-.
-
- Deducibilidad del gasto soportado por CONTIBER SA y LANTERO CARTON SL, en relación con los servicios prestados por GRULLAN SL -pp. 38 a 47-.
-
- Sanción -pp. 48 a
4.1.- Improcedencia de la sanción por no existir conducta infractora -p. 48-.
4.2.- Falta de justificación del elemento subjetivo de la culpabilidad -pp. 48 a 62-.
4.3.-Incorrecta determinación de la base de la sanción del art 195.1 de la LGT por haber incurrido en error de hecho en cuanto a la consideración del numerador a que se refiere el art 123.B) del RGRST -pp. 62 a 69-.
4.4.- Incorrecta determinación de la base de la sanción del art 195 de la LGT, correspondiente al ejercicio 2009, debiendo minorar la cifra de incremento de deducciones aplicada en el mayor importe de deducciones reconocida en el marco del procedimiento inspector -p. 70 a 74-.
SEGUNDO.- Sobre la deducibilidad de las cantidades satisfechas a los miembros del Consejo de Administración.
A.- La recurrente discute que no pueda deducirse los gastos abonados a los miembros del Consejo de Administración de LANINVER y COEXPAN -folios 10 a 26-.
Según puede verse en las pp. 6 y ss. del acuerdo de liquidación, la sociedad LANINVER dedujo las cantidades satisfechas a los miembros del Consejo de Administración que se describen en la p. 6. En la p. 18 y ss. constan los gastos que se dedujo COEXPAN. En concreto, las retribuciones de los administradores de LANINVER se analizan en las pp.35 a 42 del Acuerdo de liquidación y las correspondientes a COEXPAN en las pp. 60 y ss.
Consta en las pp. 7 y ss. del Acuerdo que el Presidente del Consejo de Administración de LANINVER, remite a los miembros del Consejo de Administración de las sociedades que participan en el capital social, " comunicaciones que hacen referencia a las cantidades satisfechas a los señores allí mencionados en concepto de retribución como integrantes del órgano de administración y directivos de la sociedad". En la p. 6 del Acuerdo se indica que en los Estatutos se dispone que: " El cargo de administrador es retribuido mediante dietas. En cada ejercicio se procederá a la cuantificación por la Junta General". De las pp. 7, 8 y 10 se infieren que las sociedades que son titulares del 100% de las participaciones de LANINVER constituyen un grupo.
En relación con COEXPAN SA, los Estatutos rezan: " La retribución de los miembros del Consejo de Administración se establecerá por la Junta General, teniendo en cuenta las limitaciones legales. Caso de consistir en una participación en los beneficios o dividendos la Junta deberá contar con el quorum de asistencia que se establece en el art 58 de la Ley de Sociedades Anónimas . La retribución con cargo a los gastos generales". En la p. 19 del Acuerdo se dice que el contribuyente manifestó que los pagos por retribución " están implícitamente aprobados por la Junta General Ordinaria de accionistas, según se refleja en el informe de auditoría de dichas cuentas anuales. El motivo es la confidencialidad de la información". Se aportaron copias de las comunicaciones realizadas por el Consejo de Administración a los miembros del Consejo de Administración del accionista único de COEXPAN que era LANNINVER, los cuales, como hemos dicho, son otras sociedades del grupo. Las comunicaciones, se dice en el Acuerdo, tienen un contenido muy similar a las de LANINVER.
Partiendo de los hechos anteriores, la tesis de la Administración es que las retribuciones de los miembros del Consejo de Administración son deducibles cuando se ajustan a la normativa mercantil. Se trata pues de una cuestión de legalidad.
Pues bien, en relación con LANINVER la retribución establecida en los estatutos lo es por "dietas". En las pp. 37 y 38, la AEAT describe las cantidades percibidas y explica que hay una diferencia sustancial entre lo percibido por unos y otros administradores -la menor de 13.000 € y la mayor de 260.000 €-. Explica la Administración que, si se trata de "dietas", visto que los miembros asisten a las mismas reuniones, no deberían existir tales diferencias, por lo que lo que en realidad está ocurriendo es que se está abonando " una retribución fija anual", que es un sistema diferente al establecido en los estatutos. En las pp. 38 y 39, la Administración expone datos que avalan su conclusión.
Añade, además, " no existe un acuerdo adoptado por la Junta General, sino únicamente existe un documento privado en el que por parte del Presiden del Consejo se comunica a los administradores de las sociedades socias...la retribución de los integrantes del órgano de administración" -p. 39-. Indicando el Acuerdo que para la Administración " la indicada comunicación es equiparable a la aprobación de la Junta. La Junta aprueba los acuerdos mediante votación en reunión válidamente convocada y válidamente constituida".
En relación con COEXPAN, se dice que los estatutos no establecen un sistema de retribución de los administradores, ni fijan criterios que permitan razonablemente determinar su cuantía. Del mismo modo, no existe " un acuerdo adoptado por la Junta General". Además, se incumple con lo establecido en el art. 124 del RRM.
B.- La tesis que está sosteniendo esta Sala, entre otras, en la reciente SAN (2ª) de 11 de enero de 2023 (Rec. 548/2019 ), es que " la cuestión de la retribución de los administradores es una cuestión de legalidad. De forma que, sin con arreglo a la legislación mercantil la retribución de los administradores es conforme con el ordenamiento jurídico, dicha retribución constituye un gasto deducible".
En este caso la Sala entiende que la retribución no se ha ajustado a lo establecido en la norma mercantil por las siguientes razones:
a.- En relación con la retribución de LANNIVER, porque lo que establecen los estatutos es el abono de "dietas". En efecto, el concepto de "dieta" hace referencia a la cantidad que percibe el administrador en concepto de manutención o gastos de desplazamiento. Cantidades que no tienen una finalidad remuneratoria sino indemnizatoria o compensatoria.
Pues bien, si la dieta tiene una finalidad compensatoria no se entiende que constando que los administradores asisten a las mismas reuniones se produzcan unas diferencias tan significativas en sus retribuciones -pp. 37 y 38 del Acuerdo-. La única explicación que cabe es que se está abonando una "retribución fija anual", tal y como concluye la Administración, sistema de retribución que no se establece en los estatutos. En efecto, los Estatutos de LANNIVER no establecen un sistema de retribución consistente en el pago de una cantidad por los servicios prestados por los administradores, sino un sistema de compensación por los gastos generados a aquellos por su condición de tales. No estamos, por lo tanto, ante un gasto deducible.
b.- En el caso de COEXPAN los estatutos no establecen un sistema de...
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