STSJ Asturias 199/2023, 24 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 199/2023 |
| Fecha | 24 Febrero 2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
N.I.G: 33044 45 3 2022 0000421
SENTENCIA: 00199/2023
RECURSO AP nº 266/2022
APELANTE Don Blas
PROCURADORA Doña Susana María Gonzalo Martínez
LETRADA Doña Mónica Rodríguez Farpón
APELADO Delegación de Gobierno en Asturias Ministerio del Interior
SENTENCIA
Ilmos. Señores Magistrados:
Doña María José Margareto García, presidente
Don Jorge Germán Rubiera Álvarez
Don Luis Alberto Gómez García
Don Daniel Prieto Francos
En Oviedo, a veinticuatro de febrero de dos mil veintitrés.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 266/2022 interpuesto por la letrada doña Mónica Rodríguez Farpón, en nombre de don Blas, estando representado por la Procuradora doña Susana María Gonzalo Martínez, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Oviedo, de fecha 2 de junio de 2022, siendo parte Apelada Delegación de Gobierno en Asturias Ministerio del Interior, representado y defendido por la Sra. Abogado del Estado doña María del Pilar Tormo Theureau, en materia de extranjería.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.
El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado 65/2022 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Oviedo.
El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 2 de junio de 2022. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 15 de febrero pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
SENTENCIA APELADA.
1.1 El presente recurso de apelación se interpone por la Letrada Sra. Rodríguez Farpón, en representación y defensa de Don Blas, de nacionalidad boliviana, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, dictada el 2 de junio de 2022, en el P.A. 65/2022, por la que se acuerda desestimar "el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don Blas, contra la resolución de fecha 24 de marzo de 2022 dictada por la Delegada del Gobierno en Asturias, en la que se ordena la expulsión del territorio español por un período de cinco años por infracción del artículo 53.1 a) de la Ley de Extranjería (Expediente nº NUM000)".
1.2 La Sentencia fundamenta la desestimación del recurso, en primer término, rechazando que concurra vulneración procedimental por haber seguido el procedimiento de urgencia previsto en el art. 63 de la LOEX, y en este punto, tras citar el contenido del precepto, razona: " En el presente caso se optó por la tramitación preferente, dado que el detenido no aportaba identificación, lo que se estimó como un riesgo de incomparecencia. Aunque los datos obrantes en el expediente, consta que el recurrente contaba con domicilio fijo por lo que el riesgo de incomparecencia se minimizaba; no obstante, la falta de documentación y la existencia de varios antecedentes penales y policiales, unido a la ausencia de trámites para regularizar su situación, constituían elementos suficientes para utilizar el trámite del procedimiento preferente que, por otro lado, no mermó en absoluto las garantías y medios de defensa del demandante".
En cuanto a la concurrencia de hechos agravantes y negativos exigibles, conforme la doctrina jurisprudencial que expone, para acordar la expulsión por estancia irregular del actor, señala: " En los términos que señala la resolución impugnada y corrobora la jurisprudencia antes citada del Tribunal Supremo, obra en autos que el actor tiene numerosos antecedentes penales, sin que conste que hayan sido cancelados. Recientemente fue condenado por un delito de atentado, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo de fecha 24 de enero de 2022 (Ejecutoria 77/2022 ) a la pena de seis meses de prisión. Y ha de tenerse en cuenta que los antecedentes policiales reiterados han sido considerados como hecho negativo de cara a la expulsión por el Tribunal Supremo en STS de 20 de abril de 2022 ". Y, respecto al posible arraigo familiar, razona: " si bien el actor tiene dos hijos de nacionalidad española no acredita ningún tipo de relación con ellos. Su actual pareja Doña Dolores manifestó en la vista oral que Don Blas tiene contacto con sus hijos, declaración que se contradice con la prestada por la madre de los menores quien declaró (al folio 46 del expediente) que fue pareja sentimental del actor durante 20 años, relación que finalizó por la existencia de malos tratos hacia ella y hacia su hija y que, en la actualidad no tiene ningún tipo de relación con él, ni ella ni sus hijos y que nunca ha pagado la pensión de alimentos a sus hijos. Por otro lado, la testigo Doña Dolores ha declarado que no conoce a los hijos de su pareja, lo que resulta llamativo ya que manifestó que llevan juntos desde el mes de mayo de 2020. En cualquier caso, el actor pudo haber acreditado el abono de la pensión de alimentos a sus hijos ". Continúa afirmando: " Por último en cuanto a la solicitud de unión inscripción como pareja de hecho con la ciudadana española Doña Dolores, se trata de una circunstancia posterior (la fecha de la solicitud es de 08 de abril de 2022) a la resolución recurrida, sin que se haya acreditado-tal y como ha declarado Doña Dolores- que esta relación se remonte a dos años atrás, lo que se podría haber probado con el certificado conjunto de empadronamiento; además, la cercanía de la fecha del juicio con la petición de inscripción como unión de hecho suscita serias dudas sobre la posibilidad de que se trate de una prueba creada especialmente para este procedimiento ".
1.3 La Letrada del apelante alega en el escrito de recurso de apelación: 1º Error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, con infracción del artículo 60.4 de la ley de la 29/1998 reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa en relación con el art. 281 de la LEC y el art. 136 del Código Penal. Afirma que no se ha tenido en consideración, en la Sentencia apelada, que la mayoría de los antecedentes penales que refiere están cancelados o son susceptibles de cancelación, conforme al art. 136 del C.P. Así, refiere que en el registro de penados una condena de 5 de junio de 2015, (Ilma. Audiencia Provincial sección segunda) por un delito de atentado con fecha de comisión en el año 2012. Una condena a seis meses de prisión del año 2020 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Oviedo (cancelada, por tanto, el 8 de Enero de 2022) y una condena por delito leve de junio de 2021 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, cancelada, por tanto, el 19 de diciembre de 2021. Idéntica conclusión respecto de la condena de seis meses de prisión de enero de 2022, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo que si bien no es susceptible de cancelación, dicha pena se encuentra suspendida por Auto, de 8 de febrero de 2022, del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo (doc. nº 5 de los acompañados con el recurso contencioso administrativo).
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En segundo lugar, invoca la infracción del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, e infracción del art. 8.1 CEDH, así como el 39.4 de la CE en relación con el 3.1 de la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, y del principio de proporcionalidad. En este apartado afirma que las manifestaciones de la madre de los hijos del apelante, se realizaron en sede administrativa, y no han sido ratificadas en sede judicial en el acto de la vista, ni están avaladas por documentación judicial alguna que hubiere privado a D. Blas de la patria potestad o por la que se le hubiere reclamado deuda alguna por contribuciones alimenticias. Manifestaciones de la Sra. Jacinta que, además, entran en clara contradicción con la declaración testifical propuesta por esta parte y admitida por la Magistrada, de Doña Dolores. Así, sostiene la efectiva situación de arraigo de nuestro representado y su vinculación familiar en nuestro país que hace la que la sanción de expulsión impuesta suponga una injerencia absolutamente desproporcionada en su derecho a la intimidad familiar y privaría a sus hijos del legítimo derecho a relacionarse con su padre. Además la relación sentimental con la Sra. Dolores no aparece discutida, aportando en esta alzada, la Resolución de la Consejería de Presidencia del Principado de Asturias notificada a las partes el pasado 6 de junio de 2022, que acuerda la inscripción de los solicitantes en el Registro de Parejas de hecho, resolución posterior al acto del juicio en la instancia.
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Aduce la improcedencia de la sanción de expulsión de conformidad con la reciente Sentencia del TJUE de 4 de marzo de 2022 dictada en el asunto C-409/20, así como la jurisprudencia del TS, a saber, STS de 21 de febrero de 2022 (rec.8385/2019) y STS de 18 de febrero de 2022 (rec.5883/2002).
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Incide en la vulneración procedimental por haber seguido el procedimiento preferente, sin justificación alguna, al estar el recurrente perfectamente documentado, pues el pasaporte obraba en dependencias policiales.
1.4 El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación, y...
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