AAP Almería 4/2023, 10 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Enero 2023 |
| Número de resolución | 4/2023 |
Auto nº 4
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ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. MARIA JOSÉ RIVAS VELASCO
D. SALVADOR CALERO GARCÍA
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En Almería, a 10 de enero de 2022
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1847/2022, procedente de los autos de ejecución de títulos no judiciales 479/2019, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido.
Es parte apelante el ejecutado don Jose Ignacio representado por el Procurador don JOSÉ ROMAN BONILLA RUBIO, y asistido por el letrado don ENRIQUE SALMERÓN LUQUE.
Es parte apelada la ejecutante TARGO BANK, S.A.U. representada por el Procurador don JOSÉ AGUIRRE JOYA, y asistida por el letrado don JULIO CRIADO GUERRERO.
Ha sido designado ponente Salvador Calero García, que expresa la opinión de la Sala.
En el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 479/2019, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido consta Auto 132/2021 de 30 de junio, con la siguiente Parte Dispositiva:
ESTIMAR parcialmente la oposición a la ejecución formulada por el Procurador Sr. Aguirre Joya (sic) en nombre y representación de don Jose Ignacio, mandando continuar la ejecución por sus trámites según lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la cantidad correspondiente al 95% de las cantidades reclamadas por principal, intereses y demás conceptos (95% de cada uno de los conceptos), sin que procede pronunciamiento alguno en materia de costas.
En lo sustancial, en lo que aquí interesa, consideraba el juzgador de instancia que el demandante de oposición ostenta un porcentaje significativo de las acciones de la mercantil (un 723%) y que no tenga un cargo en el órgano de administración no implica que no exista vinculación funcional con la misma, llegando a la conclusión de que no era consumidor y por tanto no podía, sobre la base de la normativa de consumidores y usuarios, declararse nula la clausula de fianza.
Con traslado a las partes personadas don Jose Ignacio impugna la resolución argumentando que el porcentaje no es significativo en una sociedad anónima, por lo que era consumidor, y que al incluirse una contradicción al renunciarse al beneficio de división pero luego limitarse la responsabilidad en cada fiador, la clausula no superaba los controles de transparencia.
Con traslado a la ejecutante TARGO BANK, S.A.U., presenta escrito impugnando la apelación.
Se formó rollo con personación de la parte ejecutante, y sin necesidad de celebración de vista y sin admisión de nueva prueba, se fijó el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.
Sobre la nulidad de la clausula de fianza.
El motivo se desestima.
La cuestión es controvertida si bien ya existe una jurisprudencia recientemente consolidada del Tribunal Supremo surgida a partir de jurisprudencia comunitaria y que es directamente aplicable pues ofrece una solución a supuestos como el enjuiciado. Recientemente ha sido ratificada en STS 3631/2020 de 12 de noviembre de 2020, ponente PEDRO VELA TORRES, y la destacamos no sólo por su cercanía en el tiempo sino porque resume la posición del Tribunal:
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- Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo ). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15, Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15, Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16, Bachman).
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- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:
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Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.
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Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.
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Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.
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Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor.
El demandante de oposición sostiene que su participación del 723% (que no discute la parte ejecutante) no es significativa y ciertamente -aunque puede ser discutible- se estima que es correcto y que su ausencia en cualquier órgano de administración es determinarte de su condición de consumidor.
Entrando ya en el exámen de la clausula, se alega que la misma no supera un control de transparencia ya que induce a error pues los otorgantes confiaron en que su responsabilidad era limitada a las cuotas, a pesar de lo cual en la misma estipulación séptima de la escritura se indica que se renuncia por los fiadores a los beneficios de orden, excusión y división.
Se trata de una contradicción evidente lo cual sin embargo no es motivo suficiente para hablar de no superación del control de transparencia, por cuanto que es igualmente evidente que se trata de un error de redacción de la clausula, ya que la intención evidente de los contratantes ( artículo 1281.2 CC) era la de conceder a los fiadores un beneficio de división, desarrollado en el propio clausulado y nadie puede interpretar que había de prevalecer en tal caso la renuncia previa contenida en la propia clausula. No puede olvidarse que el Tribunal Supremo en diversas resoluciones ha recordado que la interpretación literal no puede anteponerse a la voluntad evidente...
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