AAP Cádiz 218/2022, 16 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 218/2022 |
| Fecha | 16 Mayo 2022 |
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956902219/956902225/662978505/662978506. Fax: 956011703
NIG: 1101543P20090001706
RECURSO: Apelación autos (tramitación arts. 223- 232 Lecrim) 46/2022
ASUNTO: 300068/2022
Proc. Origen: Ejecutorias 270/2013
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CADIZ
Negociado: 4
Apelante:. Ezequias y Marta
Abogado:. RAMON JOSE DAVILA GUERRERO y JUAN MIGUEL BARRANCO MONTES
Procurador:. MARIA LUISA GOENECHEA DE LA ROSA y MARIA JESUS PUELLES VALENCIA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
A U T O
Nº 218/2022
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE :
D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS :
D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
D.JUAN JOSE PARRA CALDERON
En Cádiz, a 16 de mayo de 2022.
UNICO .- Por la Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 10/11/21, se dictó auto en el seno de la Ejecutoria nº 270/13, en cuya parte dispositiva se dice: " No procede la suspensión de la ejecución de la demolición solicitada por la procuradora Dª María Jesús Puelles Valencia en nombre y representación de Marta . No procede declarar prescrita la demolición acordada en Sentencia "
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal y defensa de Marta
, a la que se adhiere la representación y defensa de Ezequias, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron su entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado día 24/1/22/22, fecha en la que se formó el correspondiente rollo y se designó magistrado ponente que, tras la preceptiva deliberación y votación, redacta la presente resolución donde se recoge el parecer del Tribunal.
Es designado ponente D. Miguel Angel Ruiz Lazaga.
Que la resolución que se apela trae causa del escrito de 20/7/21 presentado por la representación y defensa de la Sra. Marta cuyo suplico dice así : " es por lo expuesto, que suplico al juzgado, que realice un juicio de proporcionalidad a la hora de valorar el alcance de la reacción del derecho penal ordenando la demolición, y su improcedencia a la luz de la situación actual, así como una labor de ponderación sobre la necesidad de ejecutar la demolición, en las circunstancias objetivas, personales y familiares expuestas, así como a las omisiones llevadas a cabo en la fase de Instrucción,el tiempo trascurrido, y las consecuencias generadas a quienes no fueron parte del proceso, cuyos derechos se verían sacrificados ".
Es decir, lo que se perseguía por enésima vez era la no ejecución de uno de los pronunciamientos contenidos en una sentencia penal firme desde el año 2013, como es la demolición de la vivienda sita en el CAMINO000 nº NUM000, DIRECCION000, en el término municipal de DIRECCION001, lo que se hace volviendo a plantear cuestiones procesales y de derecho sustantivo que son propias de otras fase anteriores, como la de instrucción o enjuiciamiento. Algunas de las cuales ya habían sido expuestas y rechazadas en todas instancias en las que podían ser recurridas. En este sentido recordar la tercería de dominio interpuesta,rechazad en las dos instancias, o indulto igualmente rechazado.
Como bien señala la juzgadora a quo a la fecha de la construcción sancionada penalmente la parcela sobre la que se lleva a cabo estaba calificada como suelo No Urbanizable de Especial Protección por Legislación Específica-Zonas inundables, motivo por el que la conducta enjuiciada es calificada como delito contra la ordenación del territorio. Esa calificación, se indica en el informe remitido por el Arquitecto Técnico del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION001 de 7/10/21 a solicitud de la propia parte apelante, como consecuencia de la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, estará llamada a ser modificada por Suelo No Urbano No Especializado 10/30, lo que todavía no había acontecido al tiempo del dictado de la resolución apelada, como claramente se indica en dicho informe . No obstante, la juzgadora a quo, se pronuncia en el sentido de que, aun cuando ya se hubiera producido tal cambio en la calificación estaríamos en ante un suelo no urbanizable, por lo que nada cambiaría . A lo que debemos añadir que eso es así porque el tipo penal se refiere a la ilegalidad de la edificación en el momento en que se realiza, no bastando con que la edificación se haya realizado sin licencia, ni que se haya hecho en suelo especialmente protegido, sino que se requiere además que, sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento y por tanto, no sea posible su autorización, lo que evidentemente ocurre en el presente caso, tal y como se desprende del informe remitido por el Ayuntamiento de DIRECCION001, que acredita que la misma no era autorizable o legalizable ni en el momento en que la construcción se lleva a cabo, ni en el momento del dictado de la resolución que se recurre en apelación .
Además, sobre la necesidad de tutelar el interés de que el territorio quede y esté ordenado debidamente y que los particulares no puedan disponer a su antojo de construcciones a realizar en zonas no urbanizables bajo el pretexto de que "en un futuro pudiera cambiar el plan de ordenación" y poder reconvertirse ya manifestó Sala Segunda del Tribunal Supremo 691/2019 de 11 Mar. 2020, Rec. 306/2018 en los siguientes términos : " Esta Sala ya dijo en la STS de 18 de enero de 1994, y recordaba también en las SSTS 935/03, de 26 de junio o 529/2012, de 21 de junio, entre otras, que "La disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la Administración. En el urbanismo se encierra, nada más y nada menos, que el equilibrio de las ciudades y de los núcleos de población en general y, como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellos viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tienen que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al " hábitat" de cada uno, que sin dejar de ser titular de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. En el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que
se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan. Generalizado el incumplimiento, es difícil saber a dónde se puede llegar ".
Y se añade por la reciente STS de 16de Marzo de 2022, núm. 241/22 ( Ponente Sr. Magros Servet ) con referencia a aquella : "Como reflejábamos ya en aquellas palabras, el rigor de la exigencia de respeto a la normativa urbanística deriva de la especial importancia del bien jurídico que el tipo penal protege, el cual se recoge en la misma rúbrica del Código Penal que enmarca el delito, si bien se complementa con la finalidad constitucional a la que aspira.
La necesidad de protección no se proyecta sobre la normativa urbanística como elemento formal o meramente instrumental para la ordenación constructiva de las edificaciones e instalaciones artificiales que se integran en el espacio natural, sino que lo hace sobre el valor constitucional que orienta la ordenación del territorio que se aborda en la norma, esto es, la protección de una regulación que se modula para suministrar a la sociedad una "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE ). Se trata así -como también reflejaba la STS 363/2006, de 28 de marzo - de prestar amparo penal a un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos", para los que no existe un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. De este modo, la protección se inscribe en el fenómeno general de reforzar con un reproche penal a concretos intereses supraindividuales o colectivos, respondiendo así a la exigencia de que los poderes públicos tutelen de manera finalmente efectiva estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución ."
Por otro lado, como se indica en el FD Cuarto del ATS, Penal sección 1 del 07 de junio de 2021 ( Ponente : Sr. Llarena Conde) : " Importantes sectores doctrinales proclaman que la naturaleza jurídica de la demolición encomendada al Juez penal no varía respecto a la que corresponde a las instancias administrativas, consecuencia última de que su intervención a estos fines deriva también de una deficitaria actuación de derribo por la...
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