AAP Pontevedra 126/2022, 10 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Junio 2022 |
| Número de resolución | 126/2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
AUTO: 00126/2022
Modelo: N10300
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico: Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MC
N.I.G. 36005 41 1 2021 0000048
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2022
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CALDAS DE REIS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000026 /2021
Recurrente: INVERSIONES BESAYA SL
Procurador: MARIA SUSANA TOMAS ABAL
Abogado: HASSANE BOUANANE BARIKI
Recurrido: Iván
Procurador: MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS
Abogado: JUAN CRISOSTOMO ARESES TRAPOTE
A U T O Nº 126/2022
Magistrados Iltmos. Sres.:
ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES (PRESIDENTE)
JAIME ESAIN MANRESA
FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS
IGNACIO DE FRIAS CONDE. (PONENTE)
En PONTEVEDRA, a diez de junio de dos mil veintidós.
Se han recibido en esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000026 /2021, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CALDAS DE REIS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2022, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.
Por el Letrado de la Administración de Justicia, se dictó Decreto nº 8/2022 de fecha 21 de febrero de 2022, acordando declarar desierto el recurso de apelación interpuesto.
Por la Procuradora Sra. Tomás Abal, en nombre de INVBERSIONES BESAYA S.L., se presentó escrito interponiendo Recurso de Revisión contra dicho decreto.
Interpone la representación procesal de Inversiones Besaya, S.L. recurso de revisión contra el Decreto de 21 de febrero de 2022, en el que se declaraba desierto el recurso de apelación que aquella había interpuesto en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho:
"ANTECEDENTES DE
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Caldas de Reis y en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000026 /2021, se dictó Sentencia de fecha 4-XI-2021 y contra la misma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. Tomás Abal, que representa a INVERSIONES BESAYA SL.
Aceptado el recurso y por el Juzgado de Instancia, se emplazó al apelante el día 10-I-2022, para que se personase ante esta Audiencia, lo que efectuó el día 17-II-2022. Por su parte, el apelado se personó ante esta Sección el día 9-II-2022.
En atención a lo anterior es evidente que la parte apelante se personó fuera de plazo, aportando poder de su representado otorgado el día 17-II-2022, ante el Notario D. José Pedro Rial López, (nº 451 de su protocolo). Todo ello, nos lleva a la conclusión de que el recurrente no se ha personado en tiempo y forma, pues está fuera del plazo concedido (diez días) y el poder otorgado también, fuera de plazo, por lo que procede de acuerdo con el art. 463.1 de la L.E. Civil y la Sentencia 90/2013, de 22 de abril, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 2090-2011 (BOE 23-V-2013), declarar desierto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 4 de noviembre 2021 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Caldas de Reis, en el P . Ordinario nº 26/2021, con las consecuencias que de ello se derivan."
La entidad recurrente alega que en el Decreto de admisión a trámite de la demanda se indicaba que se acreditaba la representación con el poder que se acompañaba, por lo que la personación ante la Audiencia Provincial se efectuó indicando que la representación estaba ya acreditada en autos, y ante el requerimiento de aportar el poder en plazo de tres días, no se encontró en el Juzgado de instancia copia del poder otorgado, por lo que se otorgó nuevo poder para subsanar el defecto. Indica que el LAJ debió actuar de oficio para la subsanación del defecto o declarar la nulidad de las actuaciones. Señala que la falta de acreditación de la representación procesal es un defecto subsanable, siéndolo también la inexistencia del poder al efectuar el acto procesal. Por ello, solicita que se proceda a la subsanación del defecto, y, de forma subsidiaria, que se declare la nulidad de las actuaciones con devolución de los autos al Juzgado de instancia.
La parte recurrida se opone al recurso. Señala que el Decreto de 28 de enero de 2021 desplegó y agotó sus efectos en la primera instancia, y que, aunque no exista apoderamiento no cabría ahora rechazar la demanda por falta de poder, pero ello no implica que pueda tenerse por acreditado la existencia de poder para apelar, y se carecía de él hasta que precluyó el plazo para personarse, de ahí que el 17 de febrero de 2022 se otorgara poder general para pleitos. Señala que aunque la STC 287/2015, de 7 de noviembre, invocada en el recurso, admitió la subsanabilidad de la falta de poder, su doctrina no es aplicable en este caso, pues no se solicitó por el recurrente señalamiento de día para otorgar poder apud acta, a diferencia de lo que ocurría en el supuesto analizado por la referida sentencia; y que dicha doctrina fue matizada por la STC 90/2013, de 22 de abril, al entender que aquella era aplicable cuando el defecto de falta de poder cierra el acceso a la jurisdicción, pero no en vía de recurso de apelación, en el que el derecho a la tutela judicial se debilita. Añade, en cuanto a la petición de nulidad, que no puede beneficiarse del vicio procesal quien lo ha causado, tratándose de un fraude procesal, y que es extemporánea por haberse excedido el plazo de veinte días del art. 228.1 de la LEC, siendo competente el Juzgado de instancia, y no la Sala, para resolver el incidente. Añade que el vicio procesal no generó indefensión pues el proceso se tramitó con plena intervención del recurrente; y que para que la Sala se
pronuncie sobre la nulidad de actuaciones resulta necesario que se admita antes el recurso de apelación, lo
que no es posible al haberse declarado desierto.
Para analizar la cuestión objeto del recurso deben realizarse una serie de precisiones previas, pues el decreto recurrido omite circunstancias relevantes y describe erróneamente otras.
En la demanda inicial se indicaba lo siguiente: "DOÑA MARIA SUSANA TOMAS ABAL, procuradora de los tribunales y de la entidad INVERSIONES BESAYA S.L con CIF B36948370como se queda acreditado en los autos, mediante el apoderamiento Apud Acta que se deja interesado su firma ante la secretaria del Juzgado..."
No obstante lo anterior, se dictó Decreto de admisión a trámite, dando por acreditada la representación, sin que llegase a otorgar aquel poder apud acta, tramitándose el procedimiento en primera instancia hasta dictarse sentencia, sin cuestionamiento alguno de la representación.
La recurrente no se personó el 17 de febrero de 2022, como se afirma en el Decreto recurrido, sino el 10 de enero, el mismo día en que se dictó la Diligencia de Ordenación que emplazó a las partes ante esta audiencia Provincial. De ahí que por Diligencia de Ordenación del LAJ de esta Sección de 9 de febrero de 2022 se requiriese a la Procuradora Sra. Tomás Abal para que en el plazo de tres días acreditase documentalmente la representación, presentando aquella escrito el 17 de febrero aportando poder notarial para pleitos.
A nuestro juicio, es posible otorgar el poder, antes inexistente, en el plazo concedido para subsanar el defecto. Así, en la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 8 de enero de 2019 se indicaba:
9. Desde este punto de vista, el hecho de que la demanda sea presentada por un representante no supone ningún obstáculo procesal, pues es regla general del Derecho privado que toda actuación procesal puede llevarse a cabo por un tercero al que se confiera válidamente representación. Por tanto, desde este análisis preliminar, el hecho de que se acompañe un poder notarial en el que la actora, Doña Miriam, apodera a otra persona, el Sr. Rogelio, para actuar en su nombre en un proceso e interponer una demanda, no debe considerarse irregular. Obviamente este apoderamiento no exonera de la obligación de comparecer en el proceso a través de procurador, pero analizado el contenido del poder, es llano cómo la representada autorizó al representante a otorgar a su vez poder al causídico. Así sucedió a través de la comparecencia apud acta de 5.9.18, siendo válido entender que el procurador tardíamente nombrado asumió todas las actuaciones anteriores, lo que también se desprende del art. 26.1 de la ley procesal, y que la falta de acreditación del poder constituía un requisito subsanable ( art. 231 LEC ).
10. Es cierto que una interpretación literal del art. 25 LEC llevaría a entender que, como no se acreditó el poder coetáneamente con la realización del primer acto procesal, -la interposición de la demanda-, no se está ante un supuesto de subsanación, sino de inexistencia del poder. Así ha sido interpretado el precepto por algunos órganos judiciales. Sin embargo, consideramos que la doctrina constitucional apunta hacia una solución diversa, pro actione, extensiva, en aras a asegurar la vigencia del derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial. En la obligada ponderación de los derechos e intereses en juego, los defectos de representación técnica - que, insistimos, encuentran...
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