AAP Almería 12/2023, 16 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Enero 2023 |
| Número de resolución | 12/2023 |
SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0490242C20160000850
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1849/2021
Autos de: Ejecución hipotecaria 938/2013
Juzgado de origen: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Berja
Apelante/apelado: PROMONTORIA OMEGA DAC
Procurador: JOSE MANUEL JOMENEZ LOPEZ
Abogado: ADRIANA LOSADA DE PAZ
Apelado Apelante: Braulio, Silvia
Procurador: ENCARNACION LOPEZ FERNANDEZ
Abogado: MARCELINO REY BELLOCH
A U T O Nº 12/23
ILTMOS SRES MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MAR GUILLEN SOCIAS
D. MARIA JOSE RIVAS VELASCO
En Almería, a 16 de enero de 2023.
En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Berja se ha tramitado procedimiento de ejecución HIPOTECARIA 938/2013 a instancias inicialmente de Unicaja Banco SAU sucedida procesalmente por PROMONTORIA OMEGA DAC frente a D. Braulio y D. Silvia en el que se ha dictado auto de fecha 26 de octubre de 2020 que dispone lo siguiente:
"............................................................................................................................"
La nulidad de la clausula de vencimiento anticipado, nulidad del interés de demora al tipo del 18 % anual y la nulidad de la clausula de limitación del interès variable al tipo minimo del 3,5 %. En consecuencia por declaración de ésta ultima, declara el sobreseimiento de la ejecución sin imposición de costas."
Contra la anterior resolución presentó la parte ejecutante y ejecutada sus respectivos recursos de apelación, al que se han opuesto cada uno de ellos .
Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sala, y seguido el recurso los tramites legales, se designó ponente a la Sra. Magistrada D. María del Mar Guillen Socias, y se señaló el día 10 de enero de 2023, para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.
El auto de 26 de octubre de 2020 recae en un incidente extraordinario de oposición en este procedimiento de ejecución hipotecaria, dictado por el juzgado declara nulas y abusivas; la clausula de vencimiento anticipado, la clausula del interés de demora al tipo del 18 % anual y la clausula de limitación del interés variable al tipo mínimo del 3,5 %. Consecuencia de la nulidad de ésta ultima, acuerda el sobreseimiento de la ejecución,
Los ejecutados D. Braulio y D. Silvia, recurren la no imposición de costas al banco del incidente.
PROMONTORIA LEZAMA OMEGA DAC discrepan del pronunciamiento alcanzado respecto a las siguientes cuestiones que en síntesis se exponen :
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La condición de consumidores de los anteriores.
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- Las consecuencias de la nulidad de la clausula del tipo de interés de mora, que deben ser la continuación del devengo del interes ordinario.
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- Las consecuencias de la declaración de abusividad de la clausula suelo, que no deben comportar el sobreseimiento y archivo del proceso.
-
-La condena en costas a la parte ejecutante. Alega que la cuestión del vencimiento anticipado y sus consecuencias, no ha sido una cuestión pacifica.
El ejecutado solicita la confirmación de la condena en costas .
RECURSO FORMULADO POR LOS EJECUTADOS. COSTAS.
El auto apelado declara abusiva la clausula de vencimiento anticipado. No obstante, atendida la gravedad del incumplimiento (impago de dos cuotas semestrales que representan 12 meses y supera el 3 % del capital prestado, en la primera fase de duración del contrato (6.450,16 € sobre el capital del préstamo de 127.903,10 €), ordena la continuación del procedimiento, siendo la clausula del tipo mínimo de interés variable el que determina el sobreseimiento de la ejecución.
En materia de costas el auto dispone que no procede hacer especial pronunciamiento en costas, habida cuenta el cambio de criterio del Tribunal Supremo y la evidencia de que la cuestión no ha resultado pacifica.
No especifica el auto a que cuestión se refiere. No obstante, consideramos que la referencia a los cambios de criterio del Tribunal Supremo y de esta propia sala, han debido referirse a la clausula de vencimiento anticipado, por ser la afectada por los citados cambios.
Así, esta sala ha expuesto, que los criterios doctrinales sobre la materia de vencimiento anticipado y sus consecuencias, no ha sido pacíficos en nuestras Audiencias, como lo demuestra el Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017, Rollo 1752/2014 . Y esta propia Audiencia ha expuesto en auto 33/2018 y otros muchos que le han seguido la no imposición de costas al pronunciarnos sobre la nulidad de la clausula de vencimiento y sobreseimiento de la ejecución, habida cuenta el cambio de criterio operado por esta misma sala con motivo de la evolución doctrinal hasta la STS nº 463/2019 de 11 de septiembre de 2019.
Con relación con la imposición de costas en primera instancia, concurre una clara remisión del artículo 661 de la LEC al artículo 394 del mismo texto legal, por lo que consideramos son de aplicación los criterios excepcionales a la no imposición de costas dispuestos en este ultimo (serias dudas de hecho o de derecho).
Y con relación a dicho artículo, esta sala también ha expuesto (Auto de 2 de febrero de 2016, Rollo 246/2015, Rac 421/16 entre otros), que el art. 394.1 LEC indica como un supuesto para la no imposición de costas, el que existan dudas de derecho (jurisprudencia contradictoria); aunque este no es el único supuesto para apreciar el caso como jurídicamente dudoso. Se ha estimado en supuestos como el de casos que revistan una complejidad jurídica notable, o supuestos en los que se aplique una legislación novedosa sin jurisprudencia del Tribunal Supremo consolidada. En cualquier caso, no se considera dudoso el caso por el mero hecho de apreciarse una controversia normal y ordinaria en todo litigio en donde hay partes enfrentadas que sostienen posturas diferentes.
Esta sala no ignora la doctrina del Tribunal Supremo en materia de clausulas abusivas, que se viene apreciando, pero en procedimientos que han tenido que instar consumidores frente a entidades profesionales. En estos casos, citan las STS del Tribunal Supremo, ( STS 472/2020 de 17 de septiembre de 2020, 419/2017, de 4 de julio ) con apoyo en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 16 de julio de 2020; que ya sea la estimación total o parcial, procede la imposición de costas.
Pero este no es el supuesto, en el que no es el consumidor el que insta un proceso declarativo y de condena sobre clausulas abusivas, sino la entidad financiera, quien insta el procedimiento de ejecución hipotecario, ante el impago del crédito. Procedimiento que fue presentada en el año 2013, pendiente de la clarificadora sentencia 463/19 de 11 de septiembre. Y se sigue un procedimiento que se dilata en el tiempo hasta el año 2020, en el que en un incidente extraordinario a petición de la ejecutada y consecuencia de la evolución doctrinal sobre la clausulas abusiva de vencimiento anticipado y su interpretación ( una de las mas relevante, sentencia del Tribunal Supremo 463/2019 de 11 de septiembre ), solicita la revisión entre otras de la clausula de vencimiento anticipado .
En consecuencia, atendida la evolución doctrinal sobre la nulidad de la clausula de vencimiento y sus consecuencias, asi como los criterios de estimación parcial de la oposición, que se dirán, no procede estimar el recurso de apelación sobre la no imposición de costas a ninguna de las partes, que confirmamos en ésta resolución.
Recurso de PROMONTORIA OMEGA DAC (sucesora de UNICAJA BANCO SAU).
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- El primer apartado del recurso cuestiona la condición de consumidores de la parte ejecutada.
Pretension y motivo que debe desestimarse por dos razones.
En primer lugar, porque las alegaciones introducidas en la fase del recurso de apelación, no han sido conocidas y opuestas a durante el curso del procedimiento en primera instancia, lo que es contrario a los principios esenciales del derecho, de defensa e igualdad de partes. La parte en el escrito de oposición al incidente de oposición, no cuestionó la...
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