STSJ Comunidad de Madrid 129/2023, 9 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Febrero 2023 |
| Número de resolución | 129/2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2020/0018642
Recurso de Apelación 668/2022
Recurrente : D./Dña. Elisabeth
PROCURADOR D./Dña. RUTH MARIA OTERINO SANCHEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 129/2023
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid, a 9 de febrero de 2023.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación 668/2022, que ha sido interpuesto por doña Elisabeth, representada por la Procuradora doña Ruth María Oterino Sánchez y dirigida por el Letrado don José León Cano Uribe, contra la sentencia dictada en fecha de 23 de febrero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 26 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 331/2020 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado
Doña Elisabeth interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 13 de julio de 2020.
El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 23 de febrero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 26 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 331/2020 de su registro.
Notificada la referida sentencia a las partes, doña Elisabeth interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Abogacía del Estado, que presentó escrito de oposición.
- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, se ha señalado para deliberación y fallo el día 8 de febrero de 2023, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Doña Elisabeth, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 13 de julio de 2020, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 5 años, como autora de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que: "En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país".
La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo considerando los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, diversas sentencias de esta Sección, y las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, y 17 de marzo de 2021. Y expresó la "ratio decidendi" en su fundamento jurídico sexto, razonando:
"Alega el recurrente la falta de motivación y de proporcionalidad de la Resolución, y el arraigo.
Alega que reside en el país desde hace largo tiempo, y se halla integrada en la sociedad española, teniendo arraigo.
Alega que la Resolución no es motivada, ni proporcionada, pues se debería haber impuesto multa y no expulsión.
Y en la vista alega que carece de antecedentes penales y policiales.
En palabras del TSJ de Madrid, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta las circunstancias en él establecidas y no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener "debidamente en cuenta" el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa.
Sin embargo el panorama cambió con la Sentencia de 12 de junio de 2018 de la Sección 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, dictada en recurso 2958/2017 para la cual lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.
Ello excluye la posibilidad de la multa como sustitutiva de la expulsión, con lo que la alegación de falta de proporcionalidad debe ser desestimada.
Asimismo, constan datos negativos. En el Acuerdo de iniciación del procedimiento de expulsión consta que, consultados los ficheros administrativos relativos a extranjeros, no consta ningún registro que acredite su residencia legal en España.
Asimismo, no consta que la misma tenga recursos económicos para su subsistencia en España, y ello lleva a esta Juzgadora a preguntarse cómo iba a abonar la multa que considera que le debería haber sido impuesta.
Constando a la recurrente los dos datos negativos o circunstancias agravantes antes reseñados, solo cabe concluir que la Resolución recurrida no es ni falta de motivación ni desproporcionada sino conforme a Derecho, lo que implica la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución recurrida.
Simplemente resta añadir que aunque en el EA la recurrente alega arraigo familiar, acreditando que vive con quien es su pareja actual y su hija, estando embarazada, y acreditando al escolarización de su hija, nada alega al respecto en su demanda, con lo cual entiende esta Juzgadora que la parte recurrente no está interesada en mantener sus alegaciones de arraigo familiar, razón por la que esta Jugadora no considera que deba a entrar a conocer de una circunstancia que no es ni mencionada en la demanda".
Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia doña Elisabeth ha solicitado la revocación de la sentencia y la estimación del recurso contencioso administrativo por falta de motivación de la orden de expulsión y de la sentencia, así como por falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, procediendo la sustitución de la expulsión por una multa.
La Abogacía del Estado solicitó la inadmisión del recurso acusando su falta de contenido impugnatorio y, en otro caso, su desestimación al considerar que la sentencia apelada se ha dictado conforme a derecho.
La Sala no acoge el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, además de haberse alegado falta de motivación suficiente de la misma, aun cuando ahora se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso, aunque con notable parquedad, las razones que asisten a la apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.
Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.
La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000 ").
El artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:
Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente .
El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:
Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas...
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