STSJ Comunidad de Madrid 122/2023, 22 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 122/2023 |
| Fecha | 22 Febrero 2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2021/0017950
Procedimiento Ordinario 518/2021
Demandante: D./Dña. Gumersindo
PROCURADOR D./Dña. ANDREA ESTEVEZ SANTORO
Demandado: DIRECCION GENERAL DE ORDENACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL ( INSS)
LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SENTENCIA Nº 122/2023
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Ángel Novoa Fernández
D. Rafael Estévez Pendás
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En Madrid, a veintidós de Febrero del año dos mil veintitrés.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 518/21 formulado la Procuradora Dª. Andrea Estévez Santoro en nombre y representación de D. Gumersindo, contra las Resoluciones de la Dirección General de Ordenación de Seguridad Social de 25 de Febrero y 8 de Septiembre de 2.021 que confirmaron en reposición las respectivas Resoluciones de 29 de Diciembre de 2.020 y 4 de Mayo de 2.021 sobre incompatibilidad de pensión de retiro y reclamación de cuantía de prestaciones indebidamente percibidas; habiendo sido parte demandada el MINISTERIO DE INCLUSIÓN, SEGURIDAD SOCIAL Y MIGRACIONES representado por Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
PRIMERO .- La referida representación de la parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones reseñadas, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.
SEGUNDO .- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de Febrero de 2.023.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
PRIMERO .- Por D. Gumersindo se impugna las siguientes resoluciones de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, dependiente del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones:
- Resolución de 25/02/2.021 que confirmó en reposición la Resolución de 29/12/2.020 por la que se declaró la incompatibilidad de la pensión de retiro por separación del servicio con la realización de actividad en el sector privado y en situación de alta en la Seguridad Social desde el 12/06/2.017, procediendo a suspender la pensión en la nómina de Enero de 2.021, mientras dure el desempeño de la misma, con independencia de las actuaciones que se puedan derivar para solicitar el reintegro de lo indebidamente percibido, y con denegación asimismo de la solicitud de 02/12/2.020 de complemento económico para mínimos, al quedar la pensión de retiro en baja por incompatibilidad.
- Resolución de 08/09/2.021 que confirmó en reposición la Resolución de 04/05/2.021 por la que se procedió a la reclamación de la cuantía de 21.671,42 € por las prestaciones indebidamente percibidas desde Julio de 2.017 a Diciembre de 2.020.
Tales Resoluciones recogen que por resolución de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa de 18/02/1.992, se reconoció al recurrente, en su condición de funcionario de la Guardia Civil, pensión ordinaria de retiro por separación de servicio, en la que constaba que tenía incluidos servicios cotizados a la Seguridad Social, y que en virtud del art. 5.2 del Real Decreto 691/1.991, de 12 de Abril, de cómputo recíproco de cuotas, esta pensión era incompatible con cualquier trabajo en el sector público o privado. Y que consultada la base de datos de informes de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social se constató que el interesado ejercía trabajo activo en el sector privado y se hallaba en situación de alta en la Seguridad Social desde el 12/06/2.017.
SEGUNDO .- Demanda el recurrente que con anulación de las resoluciones recurridas se condene a la Administración demandada a: "1) devolver las cantidades retraídas por efecto de los procedimientos ejecutivos de apremio que esta Administración promovió; 2. realizar la corrección del señalamiento y reconocimiento de la pensión en orden a la incapacidad permanente para la profesión que desempeñaba; 3) declarar compatibles el percibo de la pensión con cualquier trabajo diferente al desempeñado en el momento en que fue declarado como incapaz permanentemente para dicha profesión de guardia civil; 4) recalcular las cuantías debidas y dejadas de percibir en orden a la pensión incorrectamente señalada y reconocida con anterioridad", alegando en síntesis según su orden de exposición: (i) que no puede concurrir la incompatibilidad declarada porque aunque la pensión de retiro se señaló de facto por retiro forzoso (y por tanto incurriría efectivamente en dicha incompatibilidad), ese señalamiento fue erróneo al adolecer de vicios de fondo en el procedimiento llevado a cabo en su día, ya que debería de haberse señalado por incapacidad permanente para la profesión que desempeñaba en ese momento de guardia civil, y por lo tanto no sería aplicable el artículo 5.2 del Real Decreto 691/1.991 invocado por la DGOSS para declarar dicha incompatibilidad, dado que el señalamiento de la pensión de retiro por separación de servicio se contrapone diametralmente a la declaración y reconocimiento de la incapacidad permanente para la profesión de guardia civil por el INSS en fecha de 24/01/1.990; (ii) que urge un nuevo señalamiento para corregir los efectos económicos de la pensión reconocida a favor del interesado, ya que ésta debió instrumentarse y tramitarse a través del artículo 28.2.c) de la Ley de Clases Pasivas o, lo que es lo mismo, jubilación o retiro a causa de incapacidad permanente para la profesión que desempeñaba, y así la percepción de la pensión, a corregir en su señalamiento, debe ser totalmente compatible con el desempeño de otro trabajo distinto al realizado por el recurrente, cuando había sido declarado incapaz permanente total por los propios tribunales militares y por el propio INSS, debiéndose también recalcularse teniendo en cuenta los años que faltaban para que cumpliera 65 años, en base al artículo 32.4 párrafo segundo del TRLCPE; (iii) que su artículo 33.2 permite compatibilizar la percepción de pensión de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio, sin incapacitación para toda profesión u oficio, con el desempeño de actividad que sea distinta a la que se venía realizando al servicio del Estado; (iv) que las razones de fondo por las cuales se procedió a retirar forzosamente al interesado, obviando el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión de guardia civil, e instrumentalizándolo como una expulsión del Cuerpo, se encuentran alojadas y recogidas en la llamada ''Operación Columna'', que consta en los sumarios del Ministerio de Defensa, y que tenía como objetivo la persecución, el hostigamiento, el acecho y finalmente la degradación del Sr. Gumersindo y de otros compañeros miembros de la Guardia Civil, con la finalidad de neutralizar el movimiento democrático interno en el Cuerpo y, por consiguiente, evitar y reprimir el derecho de asociación, que promovían como líderes los después represaliados dentro de la Guardia Civil; (v) que se evidencia la concatenación de irregularidades en el proceso de incapacitación total para su profesión habitual, en el momento en que es la propia institución de la Guardia Civil, o los órganos encargados competentes, los que no comunican a la Dirección General de Clases Pasivas la situación en la que estaba afectado el funcionario, a consecuencia de la situación patológica acreditada que lo incapacitó solo para su profesión de guardia civil, según actas, siendo especialmente remarcable la omisión o falta de acuerdo entre el INSS y la Dirección General de Clases Pasivas para otorgar la pensión por incapacidad permanente para su profesión habitual, pues de hecho tales entidades debieran ponerse de acuerdo para determinar a cuál corresponde pagar la pensión; (vi) que el Tribunal Constitucional resolvió en Sentencia de recurso nº 2295/2.020, declarar inconstitucional y, por tanto, nulo el Real Decreto-Ley 15/2.020 que habilitaba competencialmente a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social en materia de Clases Pasivas, declarando nulas las competencias de fusión e integración del régimen de Clases Pasivas, y la resolución de la DGOSS impugnada se encuentra enmarcada en las competencias declaradas nulas por el Tribunal Constitucional por lo que todo el procedimiento administrativo es manifiestamente ilegal, al carecer de competencia los órganos habilitantes, debido a la derogación del Decreto de Integración y Gestión por la Seguridad Social; (vii) que, en todo caso, la pensión de retiro por separación del servicio sería compatible con la mera titularidad de una entidad que no implique una dedicación de carácter profesional, presidiendo el recurrente una entidad no lucrativa de ayuda social que no reparte beneficios y en la que, como tal, realiza funciones inherentes a la titularidad del negocio, entre las que se encuentran las de índole administrativa, de relación con organismos oficiales, ayuntamientos, tributarias, etc., en las que el jubilado sigue siendo dueño...
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