SAP Madrid 17/2023, 16 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Enero 2023 |
| Número de resolución | 17/2023 |
Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914934715
Fax: 914934539
audienciaprovincial_sec2@madrid.org
GRUPO DE TRABAJO:MJ 91 4934453
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0074720
Procedimiento Abreviado 380/2022
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias previas 578/2021
SENTENCIA Nº 17/2023
Ilma. Sra. e Ilmos. Sres:
D. Fco. Javier Martínez Derqui ( Ponente )
Dña. Gemma Gallego Sánchez
D. Alberto Varona Jiménez
En la ciudad de Madrid, a dieciséis de enero de dos mil veintitrés.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida con el número 578/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid y seguida por el trámite del procedimiento abreviado por un delito contra la salud pública, contra Jose Ignacio, nacido el día NUM000 de 1992, de nacionalidad española, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, estando representado por el Procurador de los Tribunales José Maria Posada Fernandez y defendido por el Letrado Ricardo Abia González, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.
Ha sido ponente el Ilustrísimo Magistrado Francisco Javier Martínez Derqui, que dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala y a la que sirven de base los siguientes:
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en la vista, solicitó la condena de Jose Ignacio, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas
que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art.368.1 del Código penal, inciso primero, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 65.000 euros, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaría para el caso de impago y costas; conforme a lo dispuesto en el art.374 del Código penal, procede el comiso de la sustancia y dinero intervenidos.
En el mismo trámite procesal, la defensa del acusado elevó a definitiva sus conclusiones definitivas, solicitando la absolución del su defendido, y subsidiariamente la concurrencia de la atenuante de drogadicción; con carácter previo se había interesado la declaración de nulidad de actuaciones por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, declarándose como:
HECHOS PROBADOS
El día 4 de abril de 2021 Jose Ignacio, nacido el NUM000 de 1992, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, se encontraba en la calle Norte de Madrid, en las inmediaciones de la sauna Paraíso, cuando fue identificado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, quienes, al proceder a su cacheo, le intervinieron en el interior de la mochila que portaba los siguientes efectos;
- Seis botes de cristal con monogotas, conteniendo en su interior un líquido incoloro de olor característico, al parecer GHB, que tras ser sometida al oportuno análisis resultó ser: 5,000, 5,1000, 4,800, 2,000, 0,700 y 0,600 ml de gamma butirolactina (GBL).
Peso total 18,2 ml (18,2 grs), valor del gramo 46,32 €: valor total 843,02 €.
- Treinta pastillas de éxtasis de color rosa y naranja y un pequeño fragmento del mismo tipo; que, tras ser sometido al oportuno análisis resultaron ser: MDMA, 187 mg/comprimido, con una riqueza del 46%, lo que supone 0,182 mg/unidad.
El valor por dosis o comprimido en el mercado ilícito es de 10,57 €, siendo el valor total de las treinta pastillas, 317,10 €.
- Tres bolsitas de plástico transparente con auto cierre, conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta de blanco, al parecer ketamina, que resultaron ser: 0,946, 0,932 y 0,929 g de ketamina, con riquezas, respectivamente de 83,5, 84,9 y 83,9 % lo que hacen 0,790, 0,792 y 0,779 g de ketamina pura.
Peso total 2,361 gr, valor de gramo: 48,00 €: valor total 113,33 €.
- Cuatro bolsitas de plástico transparente con auto cierre conteniendo en su interior una sustancia en roca, al parecer mefedrona; que resultaron ser: 0,939, 0,990, 0,938 y 0,945 g de eutilona.
Esta sustancia no se encuentra sometida a fiscalización, no existiendo valores de referencia.
- Veinticinco euros (25,00 €), fraccionados en un billete de veinte euros y un billete de cinco euros.
Jose Ignacio poseía estas sustancias, que causan grave daño a la salud, para su posterior venta a terceras personas, y tenía 25,00 € que eran producto de dicha venta.
- Procediendo a su detención, Jose Ignacio fue conducido por la policía a su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM002 de Madrid, donde funcionarios policiales accedieron a su interior sin que aquel mostrara su voluntad en contra y a los que hizo entrega de las siguientes sustancias:
Tres botellas conteniendo sustancia líquida incolora, que tras ser analizada resultó ser: 220, 110. 125 ml de gamma butirolactona (GBL).
Dos bolsas de plástico conteniendo sustancia vegetal de color verde (cogollos) que, una vez analizado, resultaron ser: 69.710 y 0,396 gramos de cannabis, en las que se detectó tetrahidrocannabinol (THC) ^ 0,2 %.
Un sobre conteniendo una bolsa con sustancia en roca color beige, que una vez analizada resultó ser: 105,930 g de MDMA con una riqueza del 71,8 % lo que supone 76,1 g puro.
Dos bolsas conteniendo sustancia en polvo blanca que, tras ser analizada, resultó ser: 1,509, 0,906, ketamina, con una riqueza respectivamente de 84 % y 83,9 %, lo que supone 1,267 y 0,760 g de ketamina pura.
Dos bolsas conteniendo sustancia en polvo blanca que, una vez analizada, resultó ser, respectivamente 0,264 y 0,638 g de clorometcatinona y metilmetcatinona.
Una bolsa conteniendo sustancia blanca que resultó ser 19.611 g de cocaína, con una pureza del 32,4 % lo que supone 6,35 g de cocaína pura.
Dos bolsas con sustancia en polvo rosa, que resultó ser: 4,068 y 0,408 g de ketamina, con riquezas de 32,1 y 30,4 % lo que suponen respectivamente 1,304 y 0,124 g de ketamina pura, y MDMA con una riqueza del 21,5 % ambas, lo que supone 0.874 y 0,088 g de MDMA puro.
Una bolsa conteniendo sustancia en polvo rosa y dos bolsas conteniendo sustancia en polvo verde, que tras ser analizadas, resultaron ser: 0,415, 0,339 y 0,196 g de MDMA, con riquezas de 30,5, 38,8 y 26,9 %, lo que suponen respectivamente, 0,126, 0.132, y 0,053 g de MDMA puro.
Restos de MDMA 1,3, 6, 10, 2, 2, 4, 7, 1 y 1 comprimidos de MDMA, con pesos de 0,121, 0,493, 0,526, 0,419, 0,357,
0.317, 0,172, 2,801, 0,393 y 0,299 g, con purezas de 47, 30,6, 34,9, 38,3, 35,1, 35,7, 31,4, 33,7, 47,7 y 49,6 % lo que supone, respectivamente: 0,057, 0,452, 1,10, 1,61, 0,251, 0,113, 0540, 0,944, 0,187 y 0,148 g de MDMA puro.
Dos bolsas de plástico conteniendo sustancia roca blanca y sustancia pastosa amarilla, que, una vez analizadas resultaron ser 0,581 y 0,338 g de cocaína con una riqueza del 36,2 y 14,4 %, lo que hace 0,21 y 0,059 g, respectivamente de cocaína pura.
Jose Ignacio, detenido por estos hechos el 4 de abril de 2021, ha permaneció en prisión por ello entre el 6 de abril y el 21 de mayo de 2021.
Jose Ignacio, acudió por primera vez al CAD de San Blas el 27 de agosto de 2021, cuatro meses después de su detención, no abriéndose historia al manifestar que lo hizo por consejo de su abogado y no tener problema con su actividad de "chem sex"; acudió posteriormente el 15 de febrero de 2022 por no querer perder el control, manifestando consumir diversas sustancias, en distintas dosis en el contexto de sexo entre amigos, y refirió tener más adicción al sexo que a las sustancias, que su consumo era en grupo controlando perfectamente todo lo que hacía; volvió a acudir los días 23 de febrero y 8 y 25 de marzo de 2022 a citas con médico y psicóloga, y no volvió al CAD por lo que se cerró su historia; solicitó su reingreso el 5 de octubre y anuló la cita; se le reingresó para el 11 de octubre y no acudió a la cita.
El uso principalmente de mefedrona, derivados de anfetamínicos, GHB y ketamina, se enmarca en la práctica de conductas de riesgo, con motivación recreativa, sin que se destaque malestar clínico subjetivo, ni interferencia en alguna de las áreas de funcionamiento o deterioro de las mismas.
De conformidad con lo alegado por la defensa del acusado en su escrito de defensa y reiterado como cuestión previa al inicio de la sesión del juicio oral debe resolverse sobre la petición de declaración de nulidad de las actuaciones la cual se fundamenta en haberse practicado la entrada y registro del domicilio del acusado, que habría sido consentido voluntariamente por este, pero sin la preceptiva asistencia de abogado, encontrándose detenido, por lo que han sido vulnerado sus derechos de defensa y la inviolabilidad de su domicilio, vulneraciones de derechos fundamentales que determinan la nulidad radical de las diligencias y la invalidades de las fuentes de prueba obtenidas en el curso del procedimiento.
Pese a las afirmaciones realizadas en la vista por los funcionarios policiales que intervinieron en los hechos con relación a que el acusado no fue detenido hasta que se practicó la diligencias de intervención de sustancias en su domicilio, lo cierto es que la documental que consta en las actuaciones no sustenta esta afirmación.
Consta en los folios 11 y 12 la diligencia en la que literalmente se hace constar como hecho delictivo que motiva la detención:
"Delito contra la salud pública, que realizando labores de prevención de paisano y...
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