SAP Madrid 2/2023, 9 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Enero 2023 |
| Número de resolución | 2/2023 |
Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
JUS_SECCION7@madrid.org
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0147924
Procedimiento Abreviado 1535/2021
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2179/2020
SENTENCIA Nº 2/2023
MAGISTRADOS
D. Jacobo Vigil Leví
D. Juan Delgado Cánovas
D. Francisco Manuel Brueñén Barberá
En la Villa de Madrid, a nueve de enero de dos mil veintitrés.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa nº 1535/2021, procedente de las Diligencias Previas nº 2179/2020, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, por UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados D. Serafin (DNI NUM000 ), mayor de edad, nacido el NUM001 de 1990, cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa entre el 11 y el 13 de diciembre de 2020 y actualmente en libertad provisional, D. Luis Andrés (NIE NUM002 ), mayor de edad, nacido el NUM003 de 1997, cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa entre el 11 y el 13 de diciembre de 2020 y entre el 27 y el 31 de octubre de 2022 y actualmente en libertad provisional y Dª. Leonor (DNI NUM004 ), nacida el NUM005 de 1968, cuya solvencia no consta, privada de libertad por esta causa entre el 11 y el 13 de diciembre de 2020 y entre el 15 de septiembre y el 20 de diciembre de 2022 y actualmente en libertad provisional.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jacobo Vigil Levi, que expresa el parecer de la Sala.
.
El 20 de diciembre de 2022 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el art. 368 del Código Penal solicitando se imponga a los acusados las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales, y MULTA DE 430 euros con SEIS DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el COMISO de la droga y dinero intervenidos y al pago de las costas procesales.
Las defensas de los acusados calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.
Alternativamente alegaron que los hechos debían ser calificados conforme al párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de drogadicción.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO -. El día 11 de diciembre de 2020, sobre las 15:15 horas, una dotación del CNP integrada por los funcionarios NUM006 y NUM007, investigando el supuesto uso ilegítimo de una tarjeta de crédito/debito ocurrido minutos antes, acudieron al inmueble sito en la c/ Avelino nº NUM008 de esta capital, que sabían era un piso abandonado donde se vendían y consumían habitualmente sustancias estupefacientes.
Los agentes subieron hasta el descansillo de la tercera planta, donde encontraron a la acusada Dª. Leonor que, al verlos, gritó "policía, policía" para alertar de su presencia, mientras arrojaba por la ventana un objeto no identificado, escapando a continuación escaleras abajo, dejando abierta la puerta de la vivienda.
A través de la puerta abierta los referidos agentes pudieron ver al acusado D. Luis Andrés sentado en una mesa frente a una caja, manipulando unas bolsitas verdes de plástico y una balanza de precisión y, frente a éste, a D. Serafin que manipulaba cierta cantidad de dinero.
Al advertirlo los agentes accedieron a la vivienda, donde no consta que habitara persona alguna y sólo estaba ocupada para el consumo y venta de estupefacientes, interviniendo en la caja referida un envoltorio de plástico verde que contenía 2,342 gramos de cocaína, con una pureza del 71,4% (equivalente a 1,67 gramos de cocaína pura), otro envoltorio de plástico verde que contenía 0,161 gramos de cocaína y heroína con una pureza en cocaína del 63,6% (equivalentes a 0,102 grs de cocaína pura) y de heroína
Cuestiones previas relativas a la regularidad del acceso al inmueble por parte de los funcionarios del CNP.
Se plantean por las acusaciones cuestiones relacionadas con el acceso por parte de la fuerza actuante a la vivienda donde fue intervenida la sustancia estupefaciente y detenidos D. Serafin y D. Luis Andrés . Alegan que dicha vivienda era un domicilio, puesto que en ella pernoctaba ocasionalmente Serafin, y que la entrada se realizó sin autorización judicial, por lo que entienden se vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio
consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución. En consecuencia consideran que debe decretarse la nulidad
de aquellas actuaciones directamente derivadas de dicha actuación.
El la pretensión ha de ser rechazada por dos motivos:
-
El primero se refiere a la consideración como domicilio de la vivienda en cuestión. No resulta acreditado que dicha vivienda constituyera un domicilio, ni de Serafin ni de persona alguna. Es más, si bien es cierto que el acusado en el plenario manifestó que ocasionalmente dormía en dicha vivienda, lo cierto es que no se aporta prueba alguna que confirme este extremo, siendo así además que el propio acusado no mencionó esa vivienda como su domicilio al tiempo de su detención, lo que revela que, al menos en esas fechas, no la usaba como domicilio. Lo que se nos describe, tanto por los agentes actuantes, como por los acusados y testigos comparecidos es un piso en situación de abandono, ilícitamente ocupado, utilizado para la adquisición y consumo de sustancias estupefacientes, es decir, lo que se conoce como "narcopiso".
Recordemos que nuestra jurisprudencia ha establecido que el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el artículo 18.2 C.E. reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual. Una cosa es que determinados actos se lleven a cabo en la intimidad de un espacio cerrado anejo al lugar donde se conciertan y otra distinta es que aquél constituya domicilio conforme a lo que acabamos de exponer. En relación con este tipo de recintos, narcopisos o fumaderos, se pronuncia el ATS de 4 de julio de 2003 que considera que se trata de espacios destinados al consumo de drogas para cuyo acceso no es precisa una autorización judicial.
-
En segundo términos nos hallamos ante un supuesto de delito flagrante para el cual el artículo 18.2 de la C y 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permiten el acceso aun a falta de consentimiento del titular o de autorización judicial.
El concepto de flagrancia tiene entre nosotros el más autorizado respaldo jurisprudencial. En concreto, es el que hace mención en la STC 341/1993, de 18 de noviembre (que declaró la inconstitucional del art. 21,2 de la Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, popularmente conocida como Ley Corcuera). La resolución habla de la " arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es 'sorprendido' - visto directamente o percibido de otro modo - en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito ". Se trata de un supuesto en el que " queda excusada la autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención" . Del mismo concepto se ha hecho eco el TS sala en múltiples resoluciones, entre ellas SSTS 39/2004, de 14 de enero, 472/1997, de 14 de abril y 534/1994, de 14 de marzo. En todos los casos se condiciona la flagrancia a la doble exigencia de que el delito sea directamente percibido por alguien mientras se halla en vía de ejecución y que, precisamente, la salvaguarda del bien jurídico en riesgo haga necesaria de una intervención inmediata sobre esa realidad en curso, aunque la misma tenga que darse en perjuicio de un derecho constitucional como el representado por la intimidad domiciliaria ( STS 20-9-06).
En el caso que nos ocupa, los agentes NUM006 y NUM007 refieren que al llegar al descansillo del piso correspondiente, Dª. Leonor salió y dejó la puerta abierta, por lo que, desde fuera de la finca, pudieron ver una mesa en la que se hallaban los acusados Serafin y Luis Andrés y como éste manipulaba una bolsa aparentemente de sustancia estupefaciente. Consta en autos un reportaje fotográfico (f 58 y 59), que nos muestra cómo efectivamente desde la puerta de acceso a la vivienda, se observa una mesa que era donde estaban sentados los acusados en los términos referidos. Esta fotografía, según nos refiere el agente NUM009 en el plenario, está tomada desde la puerta de acceso a la vivienda.
Con tales antecedentes hemos de concluir que los agentes, sabedores de que en el piso se vendía y consumía sustancia estupefaciente, concluyeron, como efectivamente considera también la Sala, que se estaba cometiendo un delito contra la salud pública, por la efectiva posesión de cierta cantidad de droga para su venta. Por otra parte su acceso inmediato a la finca resultaba necesario, a fin de evitar que se destruyeran pruebas o evidencias del delito.
Valoración de la prueba.
Los tres acusados reconocen que se hallaban en el lugar de los hechos que admiten que era un "narcopiso" donde habitualmente se vende y se consume sustancia estupefaciente. Refieren sin embargo que eran meros...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STSJ Comunidad de Madrid 267/2023, 4 de Julio de 2023
...contra la sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 09/01/2023 en el procedimiento abreviado 1535/2021. Se declaran de oficio las costas de esta Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a......